АкушерствоАнатомияАнестезиологияВакцинопрофилактикаВалеологияВетеринарияГигиенаЗаболеванияИммунологияКардиологияНеврологияНефрологияОнкологияОториноларингологияОфтальмологияПаразитологияПедиатрияПервая помощьПсихиатрияПульмонологияРеанимацияРевматологияСтоматологияТерапияТоксикологияТравматологияУрологияФармакологияФармацевтикаФизиотерапияФтизиатрияХирургияЭндокринологияЭпидемиология

Нарушение прав из патента (патентная контрафакция)

I. Субъект нарушения. _ 199. Неуправомоченное лицо. _ 200. Нарушение договорных отношений частично управомоченными лицами. _ 201. Соучастие.

II. Объект нарушения. _ 202. Постановка вопроса. _ 203. Закон равных расстояний.

III. Преступное деяние. А. С внутренней стороны. _ 204. Умысел и неосторожность. _ 205. Определение понятия заведомости.

IV. Преступное деяние. В. С внешней стороны. _ 206. По месту совершения. _ 207. Локализация распространения. _ 208. По времени совершения. _ 209. По характеру деятельности. Употребление изобретения в сфере личной жизни.

V. Подсудность. _ 210. Общие начала. _ 211. Преследование.

VI. Санкция. _ 212. Штраф. Возмещение убытков. _ 213. Выводы.

I

_ 199. Нарушение прав патентодержателя регулируется у нас бланкетной ст. 1353 Улож. о наказании, гласящей:

"Кто нарушит чью-либо привилегию на изобретение, тот, сверх вознаграждения привилегированного за понесенные им убытки, подвергается денежному взысканию от ста до трехсот рублей" *(1407).

Субъектом деяния, предусмотренного ст. 1353, может быть всякое третье лицо *(1408), действующее без разрешения патентодержателя. Следовательно, прежде всего, контрафактором, безусловно, может быть тот, кто сам сделал данное изобретение; и, в частности, в двух случаях: 1) как в том, когда патентодержатель заявил изобретение, им самим самостоятельно сделанное и лишь случайно совпавшее с тем, которое было также самостоятельно сделано обвиняемым (параллельное творчество), и 2) также и в том, когда патентодержатель позаимствовал - в той или другой (даже нечестной) - форме у обвиняемого сделанное этим последним изобретение.

Ad 1. Как мною указано было выше *(1409), русское право содержит существенный пробел по вопросу о защите интересов параллельных изобретателей. В Германии они защищены ст. 5 Закона 1891 г., дозволяющей третьим лицам продолжать ту эксплуатацию, которая была ими начата до заявки параллельного изобретателя *(1410) (Vorbenutzung). У нас закон не содержит никаких аналогичных постановлений, и строгая редакция ст. 22 Положения не дозволит судам - напр., путем интерпретации - допустить послабления для тех промышленников, которым чужой патент будет падать как снег на голову: им придется прекращать даже давно налаженные производства, поскольку эти последние будут коллидировать с чужим патентом. Единственным путем защиты для такого пользования, восходящего ранее чужой заявки, является иск об уничтожении патента (ст. 29, п. 4) ввиду недостатка новизны. Однако и эта защита является значительно стесненной в своем действии ввиду того, что: а) она может быть пущена в ход лишь в течение первых двух лет со дня выдачи патента (ср. ст. 26 и выше, _ 149), и b) она оказывается недействительной, если предварительная эксплуатация обвиняемого содержалась в тайне (см. т. I, _ 107: "тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента").

Особенно затруднительным может показаться - на первый взгляд - разбираемый казус в тех случаях, когда он будет осложнен фактом появления двух патентов: и у преследующего, и у преследуемого. Дело в том, что патент может быть выдан Комитетом по ошибке дважды на одно и то же или на два приблизительно одинаковых изобретения. В этом случае обвиняемый (R) противопоставит патенту обвинителя (А) собственный патент, как бы санкционирующий его (обвиняемого) право изготовлять данный продукт. Несмотря на всю странность этого положения, оно должно быть решено совершенно последовательным применением указанного выше (см. стр. 514-515) правила: так как обвиняемый R не является правопреемником лица А, возбудившего преследование, то он и подлежит *(1411) действию ст. 1353 Уложения *(1412). На первый взгляд казалось бы, что такое решение содержит в себе внутреннее противоречие: ведь R также, мол, может, со своей стороны, возбудить обвинение против А, основываясь на своем (R) патенте. Однако я думаю, что противоречие это является лишь кажущимся: по строгой логике, в последнем процессе А должен быть обвинен по ст. 1353; но на практике до этого дело никогда не дойдет, ибо в одном из двух процессов необходимо будет возбужден вопрос о действительности патентов, каковой вопрос и приведет неминуемо к уничтожению одного из них *(1413).

Таким образом, ссылка на собственный патент не может быть репликой в процессе о контрафакции: обвиняемый может защищаться лишь путем активного нападения (хотя бы и в форме экспедиции) на патент обвинителя *(1414). Этот тезис имеет важное конструктивное значение (см. послесловие, IV).

Ad 2. Последовательное развитие указанного выше (стр. 514-515) принципа приводит к тому вопросу, что патентодержатель, он же и похититель изобретения, может добиться обвинения в контрафакции изобретателя, не имеющего патента и им же ограбленного. В этом печальном случае непатентованный изобретатель может защищаться также лишь путем иска об уничтожении патента, выданного похитителю, в тех узких границах, которые поставлены такого рода искам Положением *(1415).

В данную же группу должен быть отнесен случай, когда изобретатель получит патент и затем передаст его третьему лицу *(1416). Этот случай, конечно, не может возбудить никаких сомнений: изобретатель, продавший свой патент и затем возобновивший фабрикацию патентованного изобретения, конечно совершает контрафакцию.

_ 200. Из приведенного выше (стр. 169) положения вытекает, в виде отрицательного следствия, такого рода тезис: получивший разрешение от патентодержателя, поскольку он действует в пределах этого разрешения, не может быть обвинен в контрафакции.

Тезис этот, в свою очередь, требует некоторых пояснений. Как мной подробно было указано выше *(1417), разрешения даются патентодержателем в виде лицензий. Следовательно, лицензиат, действующий в пределах своей лицензии, не совершает деяния, предусмотренного ст. 1353. Пределы же эти могут быть весьма различными: мы видели, что лицензия может быть ограничена по времени, по месту, по количеству и т. д. Нарушение этих пределов является контрафакцией: это начало признано, после некоторых колебаний *(1418), всей заграничной практикой. Таким образом, патентное право - и в этом отношении оно вполне аналогично с правом авторским *(1419) - криминализует некоторые нарушения частнодоговорных отношений. Конечно, это налагает на толкователей патентного права обязанность указать точную границу, где кончаются эти криминализованные нарушения договора *(1420).

После сказанного выше *(1421) о существе лицензии проведение этой границы не может представить трудностей. Лицензией мы называем договорный отказ патентодержателя - по отношению к данному лицу - от принадлежащего первому права запретить второму эксплуатацию данного изобретения. Поскольку патентодержатель не отказался от права запрещения, он, очевидно, волен его осуществлять. Выдав лицензию на Тульскую губернию, он волен запретить эксплуатацию в губернии Орловской. Выдав лицензию на продажу - волен запретить фабрикацию и т.д. *(1422). Но если лицензиат нарушает договор в отношении не объема предоставленных ему прав, а возложенных на него обязанностей, он не отвечает за это по Уложению. Поэтому неуплата договоренных денег *(1423), непредставление договоренных периодических ответов о фабрикации, изготовление продукта не того качества, которое было условлено и т.п., могут повлечь лишь иск об убытках.

Изложенные начала дозволяют мне высказать сомнение относительно правильности двух старых, но до сих пор руководящих решений французского кассационного суда. В обоих случаях лицензиаты обвинялись в контрафакции потому, что нарушили постановления лицензных договоров: первый - о том, чтобы покупать все количество определенной кислоты, нужной для осуществления привилегированного процесса у самого лицензиара *(1424), а второй - о том, чтобы выпускать изготовленные экземпляры изобретения не иначе как с наложением особого клейма *(1425). Мне кажется, что в обоих приведенных случаях речь шла вовсе не о пределах предоставленной патентодержателю монополии, а лишь о произвольноустановляемых им формах контроля *(1426). Ни изготовление или продажа кислоты, ни - в особенности - доставление нужных клейм не входили в число действий, запрещенных патентом третьим лицам; поэтому в обоих случаях криминализация деяний лицензиара повлекла произвольное расширение объемов патента.

_ 201. Вопросы соучастия в контрафакции специально в законе не оговорены *(1427) и потому должны быть обсуждаемы по общим началам уголовного права.

Контрафакция изобретения, в особенности когда дело касается изготовления сложных машин или фабрикации больших количеств продукта, может допускать соучастие в очень широких пределах. Однако, конечно, не все рабочие громадной фабрики, изготовившей какой- нибудь патентованный пресс, будут подлежать наказанию. Главными виновниками, поскольку деяние было совершено без предварительного соглашения участников, должны быть, очевидно, признаны те лица, которые распоряжались или управляли действиями подчиненных: директора, управляющие, заведующие самостоятельными мастерскими. Не нужно забывать при этом, что преступное деяние наказуемо по ст. 1353 лишь при доказанной заведомости *(1428). Поэтому виновником не может быть признан тот, на чьей фабрике без его ведома была совершена контрафакция: необходимо именно, чтобы деяние было данным лицом или предписано (Улож., ст. 12), или допущено (ст. 14). При этом нельзя упускать из виду того, что закон не устанавливает никак ой презумпции о заведомости управляющего или директора фабрики относительно того, что на ней происходит; заведомость должна быть доказываема особо.

Участниками в разбираемом случае должны быть признаны те, кто или помогал главным виновникам в содеянии преступления, или доставлял к тому средства и устранял препятствия. По отношению к участникам также необходима наличность заведомости. И с этой точки зрения, следовательно, устраняется наказуемость таких рабочих, которые, как физические помощники, исполняли отдельные поручения, не зная об их значении в общей экономии данного деяния.

В случаях совершения деяния по предварительному согласию вопрос заведомости представляется решенным утвердительно для всех участников, так как большее предполагает меньшее. Поэтому, при доказанном соглашении соучастников, отвечать должны не только руководители производства, но и отдельные рабочие в качестве сообщников или пособников.

II

_ 202. Объектом деяния, предусмотренного ст. 1353, является та совокупность исключительных прав, которая гарантирована патентодержателю его патентом, по отношению к данному изобретению *(1429). Ввиду бланкетного характера ст. 1353 конструкция этих прав может опираться исключительно на самый текст Положения.

Я указывал выше *(1430) со всей необходимой подробностью, что патентодержатель имеет исключительное право изготовлятъ, употреблять и распространять то, что ему запатентовано выданной привилегией *(1431). Следовательно, объектом нарушения могут быть именно указанные три права в изложенных выше объемах. Некоторые сомнения могут возникнуть в разбираемом вопросе лишь по следующему поводу. На практике в подавляющем большинстве случаев контрафакторы не воспроизводят с механической точностью то изобретение, которое фиксировано в патентной формуле: они или упрощают, или изменяют, или улучшают его. Возникает, таким образом, вопрос: где граница существенных изменений, устраняющих наказуемость? Этот вопрос должен быть рассмотрен детально.

_ 203. Конечно, никакими априорными соображениями нельзя разрешить его, поскольку он является чистым вопросом факта. Однако теория должна дать директивы, дать тот принцип, с точки зрения которого надлежит обсуждать приведенный вопрос "факта".

Обыкновенно указывается, что деяние контрафактора остается наказуемым до тех пор, пока он вводит в чужое изобретение лишь "эквиваленты" *(1432), Forschungen, 1889, стр. 55-64; Reichsgericht, 9 апреля 1884 г., Carets, V, стр. 307 и Reichsgericht, 4 июля 1891 г., Gareis, IX, стр. 51.". Но самое понятие эквивалента остается неопределенным: мало того, оказывается, что объем его является величиной непостоянной. Одни сорта изобретений допускают эквивалентирование в гораздо более широком объеме, чем другие; при этом не только количественно (большее количество частей допускает замену аналогичными приспособлениями), но и качественно *(1433) (более глубокие, существенные изменения остаются в области подделок). Поэтому вопрос о существенности или несущественности изменений, сделанных контрафактором, остается открытым.

Англичане пробовали было выставить такой критерий: понятие свободного (ненаказуемого) подражания = понятию патентоспособной новизны *(1434). То есть, переводя это положение в терминологию, предложенную выше *(1435), контрафакция перестает быть таковой, если конкурент создал что-нибудь настолько новое, что, принимая данный чужой патент за уровень новизны, это новое могло бы быть признано творческим решением технической проблемы и, следовательно, не будь данный патент в силе, могло бы быть предметом нового патента. Оказывается, однако, что этот критерий совершенно неудовлетворителен *(1436): кран как таковой может быть патентоспособным изобретением, но это не значит, чтобы присоединение такого крана к чужому патентованному баку могло бы быть рассматриваемо как факт, уничтожающий наказуемость эксплуатации этого последнего. Если бы указанный критерий был верен, то тогда стал бы явно бесполезным весь институт зависимых привилегий *(1437): ибо в указанном случае достаточно было бы привнести в чужое изобретение некоторое самостоятельное творчество, для того чтобы сделаться безнаказанным.

Творчество есть величина непостоянная: всякий прыжок в неизвестное, превышающий своей шириной некоторую, ближе не определенную мерку *(1438), мы называем творчеством. Но, удовлетворяя только что указанному условию, творческие "прыжки", по сравнению друг с другом, могут быть весьма неравными: на этом основано различие важных, гениальных изобретений (pioneer invention) и изобретений мелких. Они все получают патентную защиту; но было бы несправедливо допускать, чтобы конкурент мог - путем малого количества творческой работы - присвоить себе чужую большую творческую работу. Из этого положения вытекает такого рода важное следствие: понятие контрафакции должно быть приведено в тесную и непосредственную связь не с понятием творчества вообще, а с частной величиной того количества творчества, которое проявил данный изобретатель.

Такой тезис, насколько мне известно, в литературе до сих пор выставлен не был. Между тем он имеет важное значение: можно доказать, что на нем - бессознательно - основывается всякое судебное решение о патентной конфронтации. Поэтому я позволю себе остановиться на нем несколько подробнее.

В деле Macnamara v. Hulse *(1439) истец имел патент на мостовую из ромбоидальных шашек; ответчик же работал с такими шашками, которые - сложенные попарно - являлись точной копией шашек истца. Во время судоговорения ответчик представил старый, давно прекративший свое действие патент Me Arthy, в коем были описаны шашки, представлявшие каждая пару сложенных шашек истца *(1440). Жюри отвергло наличность контрафакции: "Для того чтобы доказать новизну своего изобретения, истец должен утверждать, что это изобретение существенно отличается от патента Me Arthy; но в таком случае он должен - последовательно - признать, что шашки ответчика столь же существенно отличаются от его, истца, шашек".

Приведенный пример может служить прекрасной иллюстрацией моей мысли. Всякое творчество защищается, но не всякое творчество защищается одинаково. Если бы в приведенном случае патентодержатель изобрел самый принцип мощения деревянными шашками, то тогда, конечно, действия ответчика были бы признаны контрафакцией. Но истец сделал гораздо меньшее: он только изменил форму уже известных шашек. И в этом случае деяние данного конкурента становится дозволенным.

Следовательно, в виде общего правила можно выставить такой тезис: само по себе сравнение подделки и защищенного изобретения не может дать материала для окончательного ответа на вопрос о том, составляет ли эта подделка наказуемую контрафакцию. Этот ответ может быть получен только путем сопоставления разницы между подделкой и изобретением, с одной стороны, и разницы между изобретением и его определительным уровнем (_ 102) - с другой. Если N есть уровень новизны, а - количество творчества изобретателя (количество новизны), N' - уровень новизны, созданный изобретением, а' - количество творчества конкурента и Z - уровень новизны, созданной этим последним, то действия конкурента являются дозволенными только в том случае, если Z - N'" N' - N, т. е. если а'"а

Приведенный тезис можно было бы назвать законом равных расстояний: конкурент волен работать над чужим патентованным изобретением: если ему удастся присоединить самостоятельное творчество к результатам работы изобретателя - он получает защиту. Но защита эта может иметь двоякую форму: если конкурент сделал шаг вперед, равный или больший (по сравнению с тем шагом, который в свое время был сделан патентодержателем), он освобождается от всякой зависимости от первого патента; если же шаг сделан им меньший - то он может в крайнем случае получить зависимую привилегию; и в этом последнем случае, работая без согласия патентодержателя, он совершает контрафакцию.

Закон равных расстояний имеет важное практическое значение. Только им можно объяснить многие особенности патентного права. Ограничусь двумя примерами.

1. Отчего так важно установить, к которому из трех типов *(1441) отнесено данное изобретение? Оттого, что эти типы, в сущности, представляют дань, бессознательно уплачиваемую закону равных расстояний. Патент, выданный на способ производства, обозначает именно не иное что, как конструирование ширины прыжка, сделанного изобретателем: изобретатель сделал больше, чем приспособление, но меньше, чем новый продукт; он сделал прыжок средней ширины. Поэтому те, кто, подражая ему, изобретает новый продукт, еоipsо освобождаются от ответственности: они прыгнули шире. Наоборот, те, кто изобретает новое приспособление для того же способа, ео ipso остаются в зависимости от изобретателя: они прыгнули эже. И лишь по отношению к изобретателям нового второго способа возникают вопросы, не решаемые а priori: их прыжки могут быть и шире, и эже. Таким образом, трехчленное деление изобретений есть лишь частный случай применения, в грубом виде, закона равных расстояний.

2. Отчего так важна существенность новизны изобретения? *(1442) Оттого, что защита несущественного изобретения является практически бесполезной и неосуществимой. Если бы можно было строжайшим образом проводить закон равных расстояний, то, в сущности, можно было бы без всякого стеснения выдавать патенты на какие угодно ничтожные выдумки: на карандаш в 2,75 сант. длины (не больше и не меньше),- на графины с более широким (чем обыкновенно) горлышком,- на окраску домов в бирюзовый цвет данного (в точности) оттенка и т. д. Но в результате все такие патенты оказались бы только ловушками и обманом. Ибо если известны были карандаши в 25,00 сантим. и если изобретатель "изобрел" карандаш в 25,75 сантим., то карандаш в 25,74 или даже 25,749 сантим. не мог бы быть признан контрафакцией. Защита патента свелась бы для таких "изобретений", сама собой, к нулю *(1443).

В авторском праве мы имеем полную аналогию: чем меньше творчество автора, тем меньше объем защиты. Одни и те же изменения текста могут быть признаны уничтожающими контрафакцию, если дело идет о перепечатке пересказа или перевода, и не уничтожающими контрафакции оригинального произведения. И далее: то, что составит, несмотря на изменения, контрафакцию перевода, может оказаться дозволенной переработкой адресной книги. Принцип равных расстояний остается в силе *(1444).

III

_ 204. С внутренней стороны деяние, предусмотренное ст. 1353, должно быть умышленным *(1445).

В этом отношении совершенно особое место занимает французский Закон 1844 г., устанавливающий наказуемость контрафакции как голого материального факта вне всякого отношения к вопросу умышленности *(1446). Мне известно лишь одно французское решение, в котором обвиняемый был оправдан по соображениям, касавшимся внутренней стороны его действий *(1447): ввиду осады Парижа он физически не мог знать, находясь вне его, о заявке того патента, за нарушение коего он был подвергнут преследованию. Указанный принцип, столь противоречащий общим началам уголовного права, проведен был в палате не без сильной оппозиции *(1448): по-видимому, палата исходила из убеждения, что контрафактор не может действовать bona fide *(1449); было, значит, упущено из виду, что контрафактор может быть добросовестным параллельным изобретателем, никогда не видевшим чужого изобретения.

Остальные главнейшие законодательства, по-видимому, склоняются к тому, чтобы обсуждать внутренний состав контрафакции по общим началам умысла и неосторожности. Так, германский Закон 1891г. *(1450) и австрийский Закон 1897г. *(1451) наказывают лишь за заведомое нарушение чужого патента. К тому же результату, хотя и при несколько иной постановке вопроса, приходят законодательства итальянское *(1452), английское *(1453), С. Штатов *(1454) и швейцарское *(1455).

Толкование русского закона по данному вопросу представляет величайшие трудности. Статья 22 гласит: "Получивший привилегию имеет право... 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав". Если толковать эту статью строго, то придется прийти к убеждению, что закон различает самовольное пользование и, кроме того, всякое иное нарушение патентных прав; что самовольное пользование может быть конструируемо как понятие, исключающее наказуемость неосторожных деяний *(1456); и что, следовательно, "всякое иное нарушение сих прав" есть именно нарушение неосторожное или (даже) случайное. Мне кажется, однако, что такое толкование было бы чересчур строгим для нашего закона, страдающего прирожденными и неизбежными "редакционными недостатками". Если мы обратимся к истории цитированной нормы, то мы увидим, что в ПроектеIII она была редактирована следующим образом *(1457): "...3) преследовать по суду подделку и всякое нарушение его прав по привилегии...". Государственному совету, по-видимому, не понравилось слово подделка: вероятно, эта антипатия объясняется влиянием пресловутой, столь много вреда принесшей ст. 172 старого Устава *(1458). Совет заменил этот термин более точным "самовольным пользованием", но при этом позабыл вычеркнуть конец фразы, бывший необходимым рядом с узкой "подделкой", но сделавшийся совершенно излишним наряду с всеобъемлющим "самовольным пользованием" *(1459). Таким образом, можно предположить (нестрогое толкование), что закон относит "самовольное" к обоим поставленным затем терминам (пользование и нарушение) и что, следовательно, неосторожные деяния в области патентной контрафакции действительно являются у нас ненаказуемыми.

Этот вывод подтверждается косвенно: 1) тем, что он в точности соответствует отношению русского закона к контрафакции литературной, наказуемой только в случае доказанной заведомости *(1460); нет основания предполагать, чтобы законодатель относился к патентам строже, чем к авторскому праву, и 2) тем, что введение громадного расширения защиты в виде наказуемости неосторожных деяний не могло быть совершено путем изменений ст. 22, не оговоренных в мотивах.

Приведенный выше тезис относительно ненаказуемости неосторожных деяний последовательно проводится и практикой *(1461).

_ 205. В частности, по поводу определения заведомости, в литературе было высказано одно мнение, по поводу коего может возникнуть существенное разногласие. Мнение это впервые, если не ошибаюсь, было высказано Неклюдовым *(1462) в следующей форме: "Признак умышленности или заведомости определяется механически, ибо по смыслу ст. 145 и 151 Уст. фабр. нарушение почитается заведомым, коль скоро оно учинено после публикации о выдачи (выдаче?) свидетельства (ст. 145) или самой привилегии (ст. 151)" *(1463). Этот взгляд шел бы, следовательно, даже дальше воззрения итальянской практики, о котором я упомянул выше *(1464).

Навряд ли мнение Неклюдова может быть признано правильным. Прежде всего необходимо отметить, что те статьи, на которые он ссылается в подтверждение своего взгляда, отнюдь не имеют того содержания, которое он им приписывает. Так, ст. 145 Уст. фабр. (ст. 187 Уст. пром., изд. 1893 г.) гласит: "Срок привилегии начинается со дня подписания оной; а действие по привилегии, в отношении к преследованию за подделку, принимает начало свое со дня выдачи свидетельства о подаче просьбы на получение привилегии. Почему о каждом выданном свидетельстве "публикуется в ведомостях обеих столиц..." Статья же 151 (190, изд. 1893 г.) устанавливает опубликование выданных привилегий "напечатанием в журналах того министерства, до которого она относится, и т. д.". Мне кажется, что без величайшей натяжки невозможно усмотреть в этих двух статьях какое-нибудь отношение к понятию заведомости. "Действие привилегии" начинается, правда, со дня выдачи свидетельства; но этот тезис отнюдь не мешает нам допустить, что действия контрафактора, наказуемые с внешней стороны со дня выдачи свидетельства, со стороны внутренней остаются под действием общих начал об умысле. Скажу даже больше: приняв мнение Неклюдова, мы должны были бы, во-первых, допустить противоречие с полученным ранее выводом, ибо при "механическом" определении заведомости опубликованных привилегий мы принуждены были бы свести нанет понятие неосторожной контрафакции; последняя сделалась бы немыслимой. Во-вторых, мы должны были бы совершить насилие над чувством справедливости и логики, ибо нам пришлось бы наказывать за подделку изобретений в такой период (со дня выдачи свидетельства и до дня выдачи привилегии), когда конкуренту - при всем добросовестнейшем желании узнать содержание данной заявки - было бы невозможно выяснить себе что-либо, кроме титла изобретения, как оно публикуется при выдаче свидетельства *(1465). Таким образом, для Устава промышленности мнение Неклюдова не подтверждается теми текстами, на которые он ссылается.

Еще менее может быть оно применено к действующему закону. В самом деле. Фикция "механического" определения заведомости не может быть выведена иначе как из точного указания закона: такого указания в Положении не имеется. Наоборот, одно косвенное обстоятельство говорит против этой фикции. Статья 8 указывает, что получивший охранительное свидетельство "может предупреждать посредством частных и нотариальных заявлений лиц, нарушающих его права, о том, что, в случае выдачи привилегии, они могут подлежать ответственности по суду за нарушения, совершенные в течение времени со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7) до дня подписания патента на привилегию (ст. 20)". Вложить в первую часть этого постановления разумное содержание можно только в одном случае: необходимо признать, что это посылание "частных и нотариальных заявлений" имеет какое-нибудь юридическое значение, в смысле каких-нибудь соединенных с ним (и именно с ним) юридических последствий. А последствия эти могут быть изображены только в одном виде: пока не послано "заявление" - не может быть "ответственности по суду". То есть, значит, держатель охранительного свидетельства, для того чтобы получить убытки с контрафактора, должен (а не только может) известить его в порядке ст. 8; и, последовательно, только со дня получения этого заявления производится расчет убытков *(1466). Если мы примем противоположное толкование ст. 8 (т. е. если мы предположим, что преследование за контрафакцию начинается со дня опубликования охранительного свидетельства, независимо от того, послано ли или не послано предупреждение), то мы придем к абсурдному выводу, что эта статья устанавливает дозволение переписываться со своими конкурентами, т. е. регулирует rem merae facultatis, не нуждающуюся в санкции закона.

Итак, наказуемость контрафакции начинается с момента вручения частного или нотариального предупреждения (и, конечно, не раньше опубликования охранительного свидетельства). А с этого момента заведомость будет уже не фиктивной, а реальной: предупреждение констатирует, чту, кому и когда запрещено; конкурент не просто предполагается знающим о публикациях, а фактически извещается о том, чту заявлено данным изобретателем.

Если мы признали, что закон не присваивает опубликованию охранительных свидетельств значения "механического" критерия, то мы не можем, последовательно, признать, чтобы он приписывал большее значение и публикациям о состоявшейся выдаче привилегий (ст. 21, начало): эти публикации также содержат лишь голое указание на заголовок патентованного изобретения; следовательно, третьи лица найдут в них столько же мало директив для своей деятельности, как и в публикациях об охранительных свидетельствах. Затем, остается полное опубликование описаний (ст. 21, п. 1): по отношению к нему мыслимо колебание; я позволяю себе и здесь высказаться против "механической" теории, ибо - повторяю - эта теория содержит в себе фикцию громадного значения, нигде в законе expressis verbis не установленную *(1467).

Изложенное мнение кажется мне тем менее опасным для справедливых интересов патентодержателя, что, во-первых, посылка "предупреждения" даже и после опубликования описания не может представить особых затруднений; что, во-вторых, никто не мешает доказывать заведомость и вне предупреждения, если она имелась налицо *(1468); и что, в-третьих, как указано выше, все учение о реальной заведомости имеет применение лишь к уголовному преследованию контрафакции.

IV

_ 206. С внешней стороны преступное деяние недозволенного воспроизведения чужого изобретения характеризуется тем, что оно должно быть совершено на территории данного государства. Патент может быть нарушен только в пределах того государства, коим он выдан *(1469). Можно привести довольно много соображений, которые оправдывали бы этот принцип территориальности патентов: самым простым и естественным является указание на значительную несогласованность условий выдачи, существующую в различных государствах *(1470): патент французский и патент русский являются настолько несоизмеримыми величинами, что было бы явной несправедливостью применять одну и ту же уголовную норму к нарушителям как первого, так второго. А так как, по общему правилу, уголовные суды никогда не применяют иностранных уголовных законов, то преследование за границей за патентную контрафакцию и остается до сих пор неосуществимым.

Труднее объяснить, почему государства не допускают также и гражданских исков об убытках, проистекающих из деяний, совершенных за границей: т. е. конкретно, почему они не допускают исков в русском суде об убытках, понесенных вследствие распространения во Франции контрафактных экземпляров изобретения, патентованного во Франции же *(1471). Начала частного международного права отнюдь не находились бы в противоречии с такого рода исками. Отрицательное к ним отношение вернее всего можно объяснить, по-видимому, переживающими влияниями старой привилегионной теории: право изобретателя все еще не считается равнородным с другими гражданскими правами; поэтому суды относятся подозрительно и несочувственно к искам о нарушении патентных прав *(1472).

Самое понятие территории определяется по общим началам международного и государственного права *(1473). Поэтому, например, контрафакция может быть совершена не только на суше, внутри русской границы *(1474), но также и на судах, плавающих под русским флагом. Кроме того, несомненно, что, ввиду отсутствия какой-либо оговорки, соответствующей ст. 5, 3° германского Закона *(1475),- за контрафакцию могут быть преследуемы собственники коммерческих судов, посещающих под иностранными флагами *(1476) наши гавани, а также и железнодорожных вагонов, проходящих случайно по русской территории *(1477). Ввиду очевидной несправедливости и стеснительности для международного торгового оборота такого положения дела, указанный пробел закона надлежало бы заполнить возможно скорее *(1478).

Посольские отели и дома, по установившейся ныне доктрине, не считаются экстерриториальными в том грубом смысле, в каком они фингировались прежде. Поэтому деяния подрядчика, поставившего какое-нибудь патентованное приспособление внутри посольского дома, подлежат действию ст. 1353. И наоборот, устройство каких-либо печей, патентованных в России, в русском посольском доме в Берлине не будет контрафакцией, наказуемой в России *(1479). Само собой разумеется, что преследование самих дипломатических агентов за контрафакцию представляется невозможным *(1480): как в стране, где они аккредитованы (по неподсудности), так и на родине (за неимением соответствующих уголовных законов о нарушении иностранных патентов, см. выше, стр. 529-530). Положение явно ненормальное.

Некоторые специальные затруднения создаются в патентном праве в связи с возможными случаями передачи части территории от одного государства, по договору, к другому. В этих случаях патенты, выданные передающим государством, обыкновенно сохраняют свою силу и после присоединения территории; впрочем, от их собственников, по общему правилу, требуют исполнения некоторых дополнительных формальностей относительно опубликования описаний и уплаты пошлин *(1481).

_ 207. Запрещение совершать контрафакцию внутри пределов территории не представляет никаких затруднений для толкования в тех случаях, когда речь идет о фабрикации или об употреблении изобретения. Локализование этих действий совершается без особых затруднений, так как для фабрикации и употребления необходимо сосуществование в одном и том же месте и субъекта и объекта: оно не может быть произведено на расстоянии.

Несколько иначе ставится вопрос о локализации понятия распространения. Конкретно: патент запрещает продавать в России данное патентованное изобретение; но можно ли считать нарушающим ст. 1353 того, кто покупает в России патентованное изобретение, фактически находящееся во Франции, и затем перепродает его, отнюдь не ввозя в Россию? *(1482) И, наоборот, можно ли считать нарушающим русскую привилегию того, кто, сам находясь за границей, распоряжается такими действиями, которые должны быть рассматриваемы как распространение изобретения на русской территории?

Я думаю, что изложенные два казуса не могут получить одинакового разрешения. Например, неверно было бы утверждать, что в обоих случаях деяние не является совершенным на русской территории. Мне кажется, что в таких проступках, как контрафакция, объективному элементу должно быть отведено доминирующее значение. Русский патент обеспечивает отсутствие конкуренции на русской территории: и если чужой товар является в пределы Российской Империи, то деяние должно быть рассматриваемо совершенным в России, хотя бы воля, двигающая данный товар, и исходила от человека, живущего в Берлине. Поэтому первый из приведенных выше случаев (стр. 531) должен быть решен в отрицательном смысле, а второй - в утвердительном.

_ 208. Вторым признаком, характеризующим понятие контрафакции, является время. Патент может быть нарушен только в то время, пока он действует. Действует же всякий патент, ретроактивно, с момента опубликования соответствующего охранительного свидетельства *(1483) и вплоть до момента его прекращения. Относительно поводов прекращения патента см. ниже, главу 5, рassim; а, в частности, относительно точного момента прекращения (наступления ли известного события или опубликования) см. _ _ 214-216 (имеется очень серьезная контроверза).

Само собой разумеется, что патент, объявленный ничтожным *(1484), должен быть рассматриваем как никогда не существовавший. Поэтому вопрос о нарушении патента, объявленного ничтожным хотя бы и после совершения инкриминируемого деяния или даже после начатия преследования по 1353-й статье, отпадает сам собой. В таком же смысле толковали комментаторы и старое наше право, кроме одного случая *(1485): при прекращении (уничтожении) привилегии по п. 4, ст. 190 Уст. пром. ("если судом доказано будет, что получивший привилегию выдал чужое открытие, изобретение или усовершенствование за свое собственное и о том будет просить настоящий изобретатель"), Неклюдов считал возможным не распространять общего правила на деяния, совершенные до объявления ничтожности, и доказывал необходимость признания их наказуемыми. Произошла эта его ошибка оттого, что он, вопреки точному смыслу ст. 190, допускал возможность суброгации, т. е. предполагал, что результатом "признания изобретения похищенным у настоящего" изобретателя будет не уничтожение ее, а лишь перенесение патента на этого последнего. Вещь, законом не предусмотренная. Дальнейшая полемика поэтому является излишней.

_ 209. Наконец, третий характеристичный признак понятия контрафакции заключается в том, что она обнимает лишь строго определенное по самому характеру деятельности пользование, изготовление и распространение. Никакой патент не может никому дать права вторгаться в частную жизнь третьих лиц *(1486). В германском законе это обстоятельство специально оговорено *(1487); наш же закон считает его настолько очевидным, что обходит его молчанием, предоставляя полную свободу толкованию *(1488).

Указанное ограничение является необходимым уже по той простой причине, что предоставление патентодержателю права контролировать частную жизнь третьих лиц повлекло бы лишь к крайне незначительному увеличению доходов и было бы совершенно несоразмерным с теми неудобствами, которые были бы следствием подобной экономической инквизиции.

Понятие действий "вне сферы своей частной жизни", ввиду указанной в предыдущем абзаце ratio этого ограничения, должно быть конструируемо весьма широко. Так, во-первых, это понятие несомненно превосходит своим объемом понятие промысла. Деяние может быть признано контрафакцией, несмотря на то что оно было совершено вовсе не в виде промысла. Так, несомненно, что купец или ресторатор, освещающие свою лавку или ресторан контрафактными горелками, сами совершают контрафакцию, несмотря на то что их промысел заключается вовсе не в освещении помещений *(1489). Точно так же виновен в контрафакции владелец гостиницы, поставивший для посетителей контрафактную подъемную машину *(1490), или владелец пивной, пользующийся контрафактной помпой для поднятия пива *(1491).

Во-вторых, понятие действий "вне сферы частной жизни" шире, чем понятие действий, направленных на получение денежной выгоды. Поэтому подлежат уголовной каре действия благотворительных учреждений, не взимающих с своих клиентов никакой платы, если эти учреждения употребляют патентованные хирургические инструменты, ванны, экипажи, канцелярские принадлежности и т. д. В этом отношении патентное право составляет полную аналогию праву авторскому: получение прибыли не имеет решающего значения для конструирования контрафакции.

Положительным критерием может явиться момент планомерного соприкосновения с неопределенным количеством посторонних лиц. Там, где моя деятельность направлена именно на то, чтобы входить в общение с неопределенным кругом лиц, кончается сфера моей частной личности, и притом кончается она по собственному моему желанию. Поэтому употребление усовершенствованного пера может быть контрафакцией со стороны коммивояжера, если это перо облегчает ему быстрое записывание получаемых заказов; но то же употребление, пока оно не выходит за пределы неделового кабинета того же лица, явится действием ненаказуемым. Фабрикант, который стрижет газон в своем парке контрафактной машиной, не совершает контрафакции - кроме тех случаев, когда будет доказано, что достигаемая красота лужаек, например, служит ему как таковая для целей рекламы *(1492). Студент, который изготовляет в химической лаборатории данный продукт защищенным способом, должен быть освобожден от наказания; профессор же, который строит ценность своих технологических лекций именно на выяснении - путем их повторного воспроизведения - всех деталей патентного процесса, вероятно, может быть преследуем по ст. 1353 *(1493). Наконец, сельский хозяин (этот вопрос возбуждал много контроверз во французской практике), употребляющий контрафактную машину, совершает или не совершает сам контрафакцию в зависимости от того, должна ли эта машина облегчать производимый им планомерно (а не в виде исключений только) сбыт продуктов *(1494).

V

_ 210. Преследование виновных в контрафакции совершается в общих судебных установлениях, гражданским или уголовным путем, не иначе как по жалобе потерпевшего.

Указанный принцип подсудности общим судебным установлениям выработался лишь в новейшее время. Факультативная конструкция приводила к совсем иному решению вопроса. В самом деле, если выдача привилегий есть акт точнее не определимого милостивого и справедливого усмотрения административных властей, то толкование объемов этой милости наиболее естественным образом должно принадлежать тем же административным властям: последовательно рассуждая, приходится заранее установить не минуемую подсудность и для всех нарушений выданной привилегии. Соответственно этому ст. 9 прусского публикандума 1815 г. объявляла все споры о контрафакции подсудными местным полицейским властям (Regierung der Provinz). Более подробно изображен тот же принцип в ст. 33 Баварского закона 1842 г.: "О праве изготовлять, фабриковать или применять изобретение в силу какой-нибудь промышленной привилегии, об объеме и уничтожении этой последней, а также о всяком споре, возникающем у владельцев привилегий между собой и с третьими лицами, решают полицейские власти".

Австрийский закон 1852 г., сохраняя в принципе подсудность споров о контрафакции административным судам, допускал важное нововведение: ст. 43 признавала возможность обращаться с некоторыми преюдициальными вопросами чисто цивилистического содержания к общим гражданским судам. Лишь законы 1877 и 1897 гг. уничтожили в Австрии и Германии указанные пережитки факультативной конструкции.

Нельзя, однако, считать, чтобы система подсудности, повсюду ныне принятая в цивилизованных государствах, была вполне свободна от недостатков *(1495). Эти недостатки объясняются двумя главными причинами. С одной стороны, патентные дела, в большинстве случаев, характеризуются такой сложностью специфико-технологических подробностей, что судьям, даже в тех случаях, когда эксперты умело им помогают (и не говоря уже о тех случаях, когда экспертиза только запутывает судей), представляется чрезвычайно трудным разобраться в противоречивых утверждениях сторон. Трудности эти еще увеличиваются необходимостью чрезвычайно близкого знакомства с самой техникой формулировки патентных формул *(1496) - для того, чтобы правильно истолковывать их. Ввиду всего этого не мудрено, что раздавалось так много голосов в пользу создания особых присутствий со смешанным составом из юристов и техников. И мне кажется, что эта идея, с какой бы точки зрения на нее ни смотреть, может заслуживать внимания практиков: с дальнейшим развитием патентного права суды сами собой придут или к специализации в форме особых отделений, исключительно ведающих дела о контрафакции, или к особым присутствиям, с шефенообразными заседателями-технологами. Содействие обоих элементов (юристы и техники) необходимо в обеих стадиях: до и после выдачи патента. У нас же в первой стадии функционируют одни техники без единого юриста *(1497), а во второй - одни юристы, без единого техника. Во всяком же случае, было бы желательно значительное упорядочение экспертного дела по вопросу о контрафакциях, что можно было бы достигнуть или учреждением особых экспертных камер, наподобие тех, которые созданы для авторских прав немецким законом 1901г. *(1498), или, проще, привлечением комитета по техническим делам к даче заключений. Последняя мера была предусмотрена Проектом II Положения *(1499), но в не совсем удобной форме обязательного сообщения всех дел на заключение Комитета. Понятно, что эта форма привлечения комитета к экспертизе вызвала справедливый протест Министерства юстиции *(1500) и потому должна была быть уничтожена. Но идея была, в существе своем, правильна: комитет, единственное по своей патентной компетентности учреждение в России, лучше всего призван давать авторитетные экспертные заключения. Необходимо было бы лишь установить порядок делопроизводства для дачи таких заключений от имени комитета (не предусмотренного действующим Положением) и затем предоставить сторонам право требовать от комитета экспертизы, отнюдь не забывая правила, что данное Комитетом заключение было бы обязательно не ratione imperil, а лишь imperio rationis *(1501).

С другой стороны, неудобство современной системы подсудности заключается в дроблении, в сущности, одного и того же вопроса о праве их патента - между двумя судебными порядками: гражданским и уголовным. Как при исках об уничтожении патента, так и при исках о контрафакции, спор всегда идет об установлении одного и того же объема прав патентодержателя. При двойной подсудности поэтому мыслимы самые неприятные конфликты: гражданский суд будет понимать права патентодержателя узко и только поэтому откажет в уничтожении патента, а уголовный суд поймет ту же формулу в гораздо более широком смысле и накажет за вторжение в такую сферу прав изобретателя, о которой и не помышлял гражданский суд. Ввиду этого крайне желательно, чтобы иски о ничтожности и иски о контрафакции были подсудны одному и тому же суду *(1502). Практически, однако, пожелание это может оказаться трудноосуществимым.

_ 211. Преследование за контрафакцию совершается лишь по жалобе потерпевшего и может быть прекращено примирением. По этому вопросу мы имеем в уголовном законе очевиднейший пробел, так как в нем только что приведенные тезисы не оговорены. Но я думаю, что, несмотря на это молчание закона, существо дела не позволяет нам дать другого ответа, и позволю себе по этому поводу воспроизвести мотивировку Неклюдова *(1503): "1) Привилегией гарантируются не государственные или общественные, а исключительно лишь частные интересы; посему в основе наказуемости нарушения чужих привилегий лежит начало частного имущественного интереса, а все поступки с такой основой ex officio не преследуются; 2) во 2 п. 129 ст. Уст. фабр. оговаривается специально о праве привилегированного на преследование нарушителей,- оговорка, которая не имела бы смысла, ежели бы преследование по 1353 ст. могло быть возбуждено и без жалобы потерпевшего; 3) на основании 160-161 ст. Уст. Фабр., исследование споров по предметам привилегий возбуждается не иначе как частной жалобой собственника изобретения".

VI

_ 212. Санкцией за нарушение чужой привилегии является, по действующему праву, штраф от 100 до 300 рублей, а по проекту - арест или штраф до 500 рублей.

Кроме того,- и в этом лежит наиболее существенная кара - виновный, конечно, обязан возместить убытки.

_ 213. Таким образом, сводя все сказанное в настоящей главе, я могу указать, что под патентной контрафакцией разумеется умышленное (_ _ 204-205) и самовольное (_ _ 199-200) осуществление прав, принадлежащих патентодержателю (_ 202), совершенное на территории государства, выдавшего патент (_ _ 206-207), в такой момент, когда этот патент имел запретительную силу (_ 208) и в форме такой деятельности, которая имела целью планомерное соприкосновение с неопределенным количеством третьих лиц (_ 209).

Дата добавления: 2015-09-27 | Просмотры: 614 | Нарушение авторских прав