АкушерствоАнатомияАнестезиологияВакцинопрофилактикаВалеологияВетеринарияГигиенаЗаболеванияИммунологияКардиологияНеврологияНефрологияОнкологияОториноларингологияОфтальмологияПаразитологияПедиатрияПервая помощьПсихиатрияПульмонологияРеанимацияРевматологияСтоматологияТерапияТоксикологияТравматологияУрологияФармакологияФармацевтикаФизиотерапияФтизиатрияХирургияЭндокринологияЭпидемиология

Отдел первый. Права патентодержателя

I. _ 164 а. Постановка вопроса.

II. Общие права патентодержателя. _ 165. А. Общая характеристика ст. 22 Положения. _ 166. Право изготовлять изобретение. _ 167. Право употреблять изобретение. _ 168. Право распространять изобретение. _ 169. В. Экономическое использование означенных прав. Лицензия. Общая постановка вопроса. _ 170. а. Субъект лицензии. Лицензиат. Акционерные компании. _ 171. Лицензиар. _ 172. B. Объект лицензии. _ 173. с. Виды лицензий и их установление. _ 174. Молчаливая лицензия. _ 175. Простая, исключительная и полная лицензия. _ 176. d. Содержание лицензионного права. 1. Права лицензиара. _ 177. 2. Обязанности лицензиара. Гарантия технической применимости. _ 178. Гарантия юридической действительности патента. _ 179. 3. Права лицензиата. _ 180. 4. Обязанности лицензиата. _ 181. е. Прекращение лицензий. _ 182. Конструктивные выводы.

III. Влияние зависимости патентов на объем прав. _ 183. Объект зависимых патентов. _ 184. Связь с объектом основного патента. _ 185. Порядок выдачи зависимых патентов. _ 186. Значение их для конструкции объема прав. _ 187. Прекращение зависимых патентов. _ 188. Выводы.

I

_ 164а. Получение патента создает для изобретателя значительный комплекс прав и обязанностей. Что касается первых, то они конструируются по двум схемам: по общему правилу, патентодержатель получает права, перечисленные в ст. 22 Положения, безусловно; в виде же исключения и именно при выдаче патента в форме зависимой привилегии (ст. 28 Положения) права эти присваиваются ему условно, т. е. "по взаимному соглашению с держателем другой привилегии" (так называемой основной). Поэтому в разделе втором настоящей главы я сперва изображу нормальную конструкцию прав патентодержателя (изготовление, употребление и распространение), а затем отмечу влияние, которое оказывает на судьбу патента объявление его "зависимости".

В третьем разделе я изображу две главные обязанности патентодержателя, а именно: уплату пошлин и приведение изобретения в действие.

II

_ 165. Права патентодержателя изображены в Положении в крайне плохо редактированной ст. 22, гласящей:

"22. Получивший привилегию имеет право исключительного пользования указанным в ней изобретением или усовершенствованием в течение всего срока действия привилегии и вследствие того может: 1) приводить в исполнение изобретение или усовершенствование, принимать меры к его распространению и дозволять другим пользование оным; 2) отчуждать самую привилегию на весь срок ее действия или на часть сего срока и 3) преследовать по суду самовольное пользование его правами по привилегии и всякое иное нарушение сих прав со дня публикации о выдаче охранительного свидетельства (ст. 7 и 8), а также искать удовлетворение в понесенных от того убытках..."

Уже на первый взгляд бросается в глаза то обстоятельство, что в приведенной статье второй пункт является неуместным, так как он не имеет никакого отношения к объему прав, присвоенных патентодержателю: возможность изменений в лице носителя прав не может влиять на пределы тех правомочий, которые принадлежат данному субъекту в каждый данный момент. Затем, столь же несомненно, что пункт первый и пункт третий говорят, в сущности, об одном и том же, причем первый изображает сущность прав патентодержателя, а пункт третий говорит о (само собой разумеющейся) возможности судебной защиты этих прав; таким образом, пункт третий является, в конце концов, бесполезным. Наконец, столь же несомненно, что и пункт первый редактирован неаккуратно, ибо он не упоминает самого важного момента в конструкции патентного права: момента исключительности. Несомненно, что "приводить в исполнение" свое изобретение всякий может и без привилегии: получивший привилегию отличается от неполучившего привилегии тем, что он может исключительно приводить, исключительно продавать и т. д.

Ввиду намеченных редакционных промахов ст. 22 *(1193), толкование ее представляет очень большие трудности, из коих далеко не все могут быть решены с полной уверенностью.

_ 166. Первым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю п. 1 ст. 22, является право (sc.: исключительное) "приводить изобретение или усовершенствование в исполнение". Такое право признается за патентодержателем всеми патентными законами; оно обозначается за границей терминами: fabrication, Herstellung, manufacturing (или making), adoperamento (или fabbricazione).

Вопрос о том, что именно нужно признать изготовлением (фабрикацией) продукта, есть, конечно, вопрос факта. В частности, починка патентованной вещи может быть признаваема фабрикацией, если она является настолько обширной, что может быть рассматриваема как воспроизведение существенных частей машины или прибора *(1194).

Назначение изготовленной вещи является моментом безразличным. Поэтому изготовление изобретения для целей экспортирования в такие страны, где оно не защищено патентами, или для целей выпуска в продажу после истечения срока данного патента *(1195) все-таки явилось бы деянием наказуемым. Ввиду категорического смысла ст. 22, п. 1 Положения необходимо пойти даже дальше и сказать, что всякое изготовление как материальный факт должно считаться контрафакцией, т. е. даже в том случае, если у изготовляющего не было никакого намерения распространять изготовленное им изобретение *(1196). Важное ограничение абсолютности этого правила изложено ниже, в главе IV.

_ 167. Вторым элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является исключительное право употреблять патентованное изобретение *(1197). Об этом ст. 22, п. 1, говорит описательно, выдвигая на первый план одно из частных следствий такого права: "имеет право исключительного пользования... и вследствие того может... дозволять другим пользование". Введением элемента пользования Закон 1896 г. существенно изменил защиту патентодержателей сравнительно с тем, как она конструировалась по старому Уставу о промышленности. А именно, ст. 71 этого последнего говорила глухо о "праве пользоваться изобретением как своей неотъемлемой и исключительной собственностью". Практика же толковала это постановление в том ограничительном смысле, что запрещала пользование только процессами и орудиями производства, а по отношению к продуктам - всякое пользование считала дозволенным *(1198). Отмечу при этом, что указанное существенное изменение объема прав патентодержателя совершено было как-то незаметным образом: мотивы Министерства Финансов обходят этот вопрос полным молчанием *(1199). Между тем ограничения старого Устава в указанном смысле были явно несправедливы *(1200). Они сводились к тому, что разрешали свободное пользование, между прочим, такими продуктами, которых главное, если не единственное, назначение заключается не в непосредственном потреблении, а в употреблении при определенных процессах производства, как, напр., порохом, искусственными удобрениями и т.п. веществами. В результате же получалось следующее: изготовление таких продуктов за границей было свободным, ввоз в Россию - также *(1201); следовательно, всякий мог покупать их в своем предприятии (напр., при горных работах и т. д.). Ввиду всего этого изменения, внесенные ст. 22, п. 1, нужно признать вполне справедливыми и целесообразными *(1202).

Вопрос о том, что именно нужно считать употреблением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. В частности, зависимость понятия употребления изобретения от тех целей, которые преследует употребляющий, меняется в связи с характером самого изобретения. При продуктах должно быть запрещено всякое употребление, т. е. в том числе и такое, которое не было предусмотрено изобретателем *(1203). При орудиях же употребление для какой-нибудь совершенно новой цели может составить само по себе новое изобретение, которое в таком случае должно будет обсуждаться по принципам зависимых изобретений *(1204).

_ 168. Наконец, третьим элементом правомочий, предоставляемых патентодержателю, является право распространять изобретение. Этот момент выражен в ст. 22, п. 1 словами: "принимать меры к распространению".

По разбираемому вопросу действующий закон также существенно отличается от старого Устава, который, как объяснено было мной подробно в исторической части *(1205), не запрещал даже ввоза патентованных изобретений из-за границы.

Вопрос о том, что надо считать распространением изобретения, есть, конечно, вопрос факта. Замечу, однако, что формула, употребленная в ст. 2, п. 1, представляется, по-видимому, излишне эластичной. "Принимать меры к распространению" - является понятием много более широким, чем "распространять". Буквально толковать это постановление невозможно: тот, кто нанимает рабочего для производства чужой (патентованной) работы, уже принимает меры к распространению изобретения. Но уголовной санкции за это деяние как таковое, конечно, никто подлежать не может. Иначе с офертой: можно почти уверенно сказать, что предложение продать продукт будет признано судами наказуемым деянием. Или точнее: оферта несомненно наказуема, если она касается изготовленного уже продукта; оферта вероятно наказуема, если она касается продукта, имеющего быть изготовленным или ввезенным в страну. Всякое выставление на продажу (на выставке, в магазине и т.д.) несомненно наказуемо *(1206).

Столь же несомненно, что понятие распространения шире, чем понятие выпуска в обращение, т. е. что наказуемым является не только первая продажа, но и всякая последующая перепродажа *(1207). Отмечу, впрочем, что важное ограничение этого правила изложено мною ниже, в связи с учением о так называемых "молчаливых" лицензиях *(1208).

Ввоз продуктов, изготовленных правомерно за границей, очевидно, также подойдет под понятие мер, направленных к распространению *(1209). Осторожнее приходится высказываться о простом транзите. Если из страны, где изготовление данного продукта дозволено, этот последний перевозится по русской территории или под русским флагом в страну, где продажа его также не запрещена,- то, по-видимому, нет оснований считать права русского патентодержателя нарушениями. Хотя транзит есть "мера к распространению", но самое распространение, имеющееся в данном случае в виду, является дозволенным: а это обстоятельство должно быть принято во внимание при оценке и самой "меры". Иностранные законодательства по вопросу о транзите не представляют точной и однообразной картины *(1210).

Наконец, несомненно, что "распространение" значительно шире понятия продажи. Под распространением надо разуметь всякое действие, коим переносится на третьих лиц владение или вещное право на материальный предмет, воплощающий данное изобретение: дарение, заклад, продажа с публичного торга и даже простая фактическая передача составят наказуемое деяние. Лишь один вопрос, часто поднимающийся в практике, заслуживает по этому поводу специального рассмотрения. Дозволено ли распространять способ производства? То есть конкретно: патентодержатель А. обвиняет *(1211) конкурента В. в том, что тот сообщил многим лаковым фабрикантам, живущим за границей и не знавшим об опубликовании данной Patentschrift, рецепт патентованного лака, выручив за это 40000 марок. Reichsgericht усмотрел в таком деянии наличность состава контрафакции. Я не думаю, чтобы это решение могло бы быть признано правильным. Если мы представим себе, что В. сообщал рецепт фабрикантам, живущим внутри территории, то это сообщение могло бы быть конструируемо двояко: или как выдача лицензии, или как простое указание на наличность хорошего рецепта, указанного в Patentschrift. В первом случае деяние В. по отношению к третьим лицам могло бы быть мошенничеством, но по отношению к патентодержателю А. оно не может быть контрафакцией, ибо выдача лицензии в указанных условиях есть акт юридически ничтожный и, следовательно, не могущий создать ни выгодных, ни невыгодных последствий. Во втором случае простое указание на напечатанный в официальном сборнике хороший рецепт также не может быть деянием наказуемым, ибо сборники эти для того и печатаются, чтобы все знали о новых хороших изобретениях. Умолчание же о том, что хороший рецепт взят из официального сборника, само по себе не может создать наказуемость по ст. 1353. Наконец, факт сообщения за границу, с своей стороны, также не мог создать такой наказуемости.

Ввиду всего этого я считаю, что цитированное решение неправильно *(1212) и что распространение, предусмотренное в ст. 21, п. 1, не касается распространения в смысле рассказывания. Распространять можно только материальные предметы, а не способы производства.

_ 169. Все только что перечисленные права принадлежат патентодержателю исключительно, т. е. так, что только он один может продавать, изготовлять и употреблять изобретение в только что изображенных смыслах. Экономическое использование этого монополистического положения может быть совершаемо в двоякой форме: или изобретатель работает сам, или же он за деньги снимает с третьих лиц лежащий на них запрет, дозволяя им работать, продавать или употреблять изобретение. Это снимание запрещения производится путем особого юридического института лицензий *(1213), ныне подлежащего нашему рассмотрению.

Изложение учения о патентной лицензии требует анализа следующих пяти вопросов:

a. Субъект лицензий (лицензиар, лицензиат).

b. Объект лицензий.

c. Установление лицензий и различные виды их.

d. Содержание лицензий (права и обязанности лицензиара и лицензиата).

e. Прекращение лицензий.

К рассмотрению этих вопросов я и перехожу.

_ 170. а. Субъект. Лицензиатом (получающий лицензию, Lizenznehmer) может быть, очевидно, всякое дее- и правоспособное лицо. Никаких ограничений в этом отношении ни одно законодательство не знает. Впрочем, есть основания думать, что акционерные компании не могут быть в России держателями лицензий. "Получивший привилегию на новое изобретение, если пожелает привести оное в действие посредством компании уже существующей или вновь для сего учреждаемой, должен прежде переуступить ей свою привилегию, оставаясь затем сам при общих правах учредителя компании или простого акционера" (ст. 2145, т. X, ч. 1). Как бы плохо ни была редактирована приведенная статья, однако смысл ее ясен: руководствуясь устарелыми взглядами *(1214) на опасность предоставления монопольных прав (в том числе и патентов) безлично-могущественным компаниям, закон требует, чтобы эксплуатирование патентованных изобретений посредством акционерных капиталов проводилось не иначе как в форме полной передачи патента в собственность. Тот, кто пожелает "приводить изобретение в действие посредством компании... должен переуступить ей свою привилегию". "Действие привилегии распространяется на компанию только в таком случае, когда привилегия будет уступлена оной посредством акта, на законном основании составленного" (ст. 2145, т. X, ч. I).

Итак, лицензиатом в России может быть всякое юридическое или физическое лицо, кроме акционерных компаний *(1215).

_ 171.Лицензиаром является патентодержатель.

Изложенное выше учение об отношениях содержателей одного патента (см. _ _ 151 и 152) позволяет мне без дальнейших комментариев указать, что отдельные содержатели не могут порознь выдавать лицензии третьим лицам, не заручившись на то согласием товарищей *(1216).

Так как, по закону, держатель охранительного свидетельства в случае последующей выдачи патента приравнивается - по объему прав - к патентодержателю (ст. 8 Положения), то необходимо признать, что ему принадлежит право "дозволять другим пользование изобретением" (Положение, ст. 22, п. 1). Правда, ст. 8 не оговаривает специально такого права; но очевидно, что держатель, могущий преследовать контрафакторов со дня опубликования охранительного свидетельства, может и отказаться - в известных пределах и за определенное вознаграждение - от такого права. И этот отказ будет равносилен выдаче соответствующей лицензии.

Вопрос о том, может ли выдавать лицензии такой изобретатель, который еще не заявил своего изобретения, решается, очевидно, в отрицательном смысле. Конечно, ничто не мешает третьему лицу купить у изобретателя известный этому последнему секрет: но это возмездное оказание услуги подчиняется совсем иным правилам, чем выдача лицензий *(1217), и только априорными побуждениями можно объяснить старания Munк'а *(1218) доказать аналогию этих двух казусов.

Вопрос о том, может ли лицензиат являться вторичным лицензиаром, т. е. может ли он выдавать под лицензии, разобран дальше, в связи с вопросом о правах и обязанностях лиц, вступающих в договор лицензии (см. _ 179).

_ 172. b. Объектом лицензии являются различные права, проистекающие из патента. Насколько передача патента, по самому существу своему, не допускает дробления его (ср. _ 157), настолько разнообразными и многочисленными являются комбинации различных прав, передаваемых лицензиаром.

Все три принципа деления, намеченные мной как мыслимые, но не практичные для передач патентов (ср. выше, _ 157), беспрепятственно могут быть применяемы к лицензиям. Поэтому *(1219):

A. Лицензия может быть ограниченной территориально - и это положение дела не вызовет ни одного из тех практических неудобств, которые я указывал для передач. Один лицензиат, очевидно, может получить дозволение изготовлять патентованное изобретение только на своей одесской фабрике, а другой - только на московских заводах, и эти параллельные дозволения не вызовут на практике никаких столкновений.

B. Лицензия может быть ограничена по времени. Положение, не требующее комментариев: А может получить лицензию на 2 года, В - параллельно также на 2 года, а С - на все 15 лет.

Наконец, С. Лицензия может быть ограничена по содержанию. И здесь также мыслимы два оттенка. Ограничено может быть или ее техническое (a), или ее юридическое (b) содержание.

Ad a Никто не мешает патентодержателю разрешить лицензиату работать лишь по одному из пунктов патентной формулы: это не вызовет никаких сомнений ни по отношению к третьим лицам, ни по отношению к Отделу промышленности, ибо при всякой выдаче лицензии единственным управомоченным (активно и пассивно) лицом остается патентодержатель.

Ad b. То же самое можно сказать и о делении по юридическому содержанию. Поэтому мыслимы лицензии на изготовление изобретения (ср. _ 166), на употребление изобретения (_ 167), на продажу изобретения и даже только на ввоз изобретения (_ 168).

Кроме указанных трех способов ограничения, лицензии допускают еще и четвертый, им одним свойственный и уже ни в каком случае (логически) не применимый к передачам патентов: ограничения по количеству. Дозволение изготовлять в год не свыше известного числа экземпляров патентованной машины является примером такой лицензии *(1220).

Основным правилом при толковании договоров о лицензиях является favor negotii: вне специально оговоренных ограничений лицензия предполагается выданной в возможно более широком смысле. Поэтому, между прочим, если не оговорено противное, лицензиату должно быть предоставлено право пользоваться всеми дополнительными привилегиями лицензиара, хотя бы и полученными последним после заключения договора о лицензии: это вытекает из того правила, что всякая дополнительная привилегия есть нераздельная часть основной *(1221). Наоборот, привилегии зависимые (ср. гл. III, раздел III) не переходят ipso jurйe пользование лицензиата *(1222).

_ 173. с. Виды лицензий и их установление.

Некоторые авторы, разбирая вопрос о лицензиях, намеренно, по-видимому, умножают количество различных видов лицензий. Поскольку они при этом оговаривают, что это созидание новых сортов лицензий не следует понимать в смысле различия юридических содержаний, такое занятие не может принести ни вреда, ни пользы. Но когда под видом особых лицензий начинают проводить институты, ничего общего с лицензиями не имеющие (см. ниже, о "молчаливых" лицензиях, _ 174), указанный прием становится источником недоразумений и ошибок.

К первой группе, т. е. к категории лицензий обособленных лишь по названию, а не по юридическому своему содержанию, можно отнести принудительные, обратные и законные лицензии.

Под принудительными лицензиями Munk *(1223) разумеет такие, которые выдаются патентодержателем потому, что он должен так поступить в силу специальных велений закона. Институт принуждения к выдаче лицензий (Lizenzzwang) имеет, очевидно, самостоятельное место в системе патентного права: не в отделе о правах патентодержателя, а в отделе об обязанностях его. Лицензия же, выданная патентодержателем вследствие того, что закон понуждал его к выдаче таковой (Zwanglizenz), по содержанию своему ничем не отличается от всякой другой, добровольной лицензии. Поэтому выделение этого "вида" не составляет никакого выигрыша для научного рассмотрения предмета.

Под обратными лицензиями разумеется обыкновенно следующее: патентодержатель может передать другому лицу полное вещное право на свой патент, выговорив себе право пользоваться патентованным изобретением *(1224). В этом случае, так же как и в предыдущем, содержание лицензии, полученной прежним патентодержателем от нового патентодержателя, ничем не отличается от содержания всякой иной лицензии - и не гарантирует лицензиату никакого специально большего объема прав.

Наконец, под законной лицензией Munk *(1225) разумеет два института: указанное выше (_172, in fine) распространение выданной лицензии на все дополнительные привилегии, которые мог бы получить лицензиар после выдачи лицензии, и 2) право держателя зависимой привилегии (установление, напр., ст. 12 швейцарского Закона 29 июня 1888 г. и ст. 21 австрийского Закона 11 января 1897 г.) требовать, чтобы держатель основного патента выдал ему в указанных законом случаях лицензию.

Что касается первого случая, то соответствующее постановление французского и схожих с ним законов *(1226) может и должно быть толкуемо не как выдача новой, "законной" лицензии, а просто как распространение первоначальной лицензии на все принадлежности основного патента: может - потому что это дозволяется законами юридической логики; должно - потому что этим достигается большая простота конструкции. Практически терминология Munk'a привела бы к тому, что мы принуждены были бы отрицать существование аналогичного института в России: законная лицензия может быть установлена только законом; русское Положение такого вида лицензий не устанавливает, ergo и т. д. Если же особого сорта "законных" лицензий не устанавливать, то толкованием ст. 27 Положения мы придем к положительному результату.

Что же касается второго случая, то он представляет частный вид принудительных лицензий, и, следовательно, к нему применимо все сказанное выше, на стр. 454. Обязанность выдать такую лицензию может быть анализируема в учении о правах держателя зависимого патента, а содержание выданной в силу этой обязанности лицензии ничем не отличается от содержания всякой иной.

_ 174. Изложенные до сих пор виды лицензий представляют, как я указывал выше, лишь безвредный схоластический distinctiones. Мне остается отметить еще один "вид" лицензий, существование которого противоречит законам юридической логики и может вызвать крупные практические недоразумения.

Я имею в виду так называемые "молчаливые" (stillschweigende) лицензии. Под этим термином авторы разумеют следующее: "Выдача лицензии может implicite заключаться в таком договоре, который непосредственно преследует иные цели" *(1227); напр., при продаже патентованной машины предполагается, что патентодержатель выдает покупателю "молчаливую" лицензию пользоваться этой машиной.

Из указанного предположения о возможности существования "молчаливых" лицензий должны - по всей строгости юридической логики - вытекать следующие важные следствия:

1) если патентодержатель X., продавая машину, специально оговорил, что он не дозволяет покупателю А. пользоваться ею, и если затем этот покупатель А. перепродал машину третьему лицу В.,- то это третье лицо совершит контрафакцию, если будет пользоваться купленной машиной, даже не зная об оговорке, включенной в договор продажи между патентодержателем X. и покупателем В *(1228).

2) Если машина была украдена и потом продана bona fide приобретателю Д., то этот Д. также окажется виновным в контрафакции, если станет пользоваться машиной *(1229).

3) Если патентодержатель X. продал машину торговцу Е. и дозволил ему перепродать эту машину с правом употребления, не предоставляя, однако, ему самому такого права употребления, то теория "молчаливой лицензии" заставляет авторов конструировать этот обыденный случай следующим образом: торговец Е. сам не получил лицензии на употребление машины; сам выдавать лицензии, хотя бы "молчаливой", он не вправе, не будучи патентодержателем; следовательно, покупатель Z., купивший у него машину, получает молчаливую лицензию или от Е. как поверенного X. (практически это влечет массу затруднений), или же непосредственно от X., как бы через голову Е *(1230). Какие затруднения создает на практике эта вторая гипотеза, можно судить по одному новейшему решению немецкого Reichsgericht'a *(1231). Обстоятельства дела заключались в следующем: фирма С.Н.&Н.N. продала купцу X. 60 экземпляров патентованной за ней машины, дозволив ему перепродавать их с "молчаливыми" лицензиями употребления; купец X. уплатил за означенные машины наличными деньгами; несколько позднее та же фирма продала весь патент фирме С. & С°; последняя, основываясь на том тезисе, что передача патента уничтожает все ранее выданные лицензии (ср. _ 181), обратилась к купцу X. с требованием прекратить торговлю машинами и не выдавать никаких "молчаливых" лицензий; а на отказ она ответила обвинением в контрафакции. Соответствующее решение Reichsgericht'a возбуждает очень много недоумения, и вывод, правильный сам по себе, очевидно, находится в противоречии с теми исходными пунктами, от которых отправляется решение. Запуталось же дело лишь потому, что Reichsgericht настойчиво искал "молчаливую" лицензию в таком отношении, где ни о какой лицензии вообще говорить невозможно.

Институт "молчаливых" лицензий должен быть конструируем следующим образом.

Объектом права из патента является охарактеризованная в патентной формуле техническая идея (ср. _ 160). Следовательно, объект права из патента, точно так же как и объект права на патент (_ 96), всегда нематериален.

Однако это идейное единство может иногда, при некоторых особенных условиях, материализоваться: патент выдан на сифон особого рода; объектом патента является идейное содержание формулы, отнюдь не самый сифон, изготовленный согласно описанию; но самый сифон является тем материальным субстратом, в коем овеществляется идея изобретения. До сих пор я пользовался этим положением для расширения прав изобретателя, для охранения его от тех посягателей, которые изменяют материальный субстрат, но не идейное содержание, и думают избежать тем наказаний, положенных за контрафакцию. В настоящем месте мне надлежит вывести из того же принципа следствия, невыгодные для патентодержателя. Материальный сифон не является объектом патентного права: раз изготовление его совершилось правомерно, предмет как таковой выходит в дальнейших своих судьбах из сферы влияния патентного права.

Из этого положения вытекают такого рода следствия:

1. Продавая изготовленную им машину, патентодержатель А. может возложить на своего контрагента В. обязанность, например, не пользоваться ею; однако такое ограничение не обязательно для последующих приобретателей той же машины: раз патентованный продукт закономерно вошел в область экономического оборота, он становится объектом общего права собственности *(1232) (см. выше, стр. 456, случай 1).

2. Если похитивший машину у ее патентодержателя станет пользоваться ею, то он будет отвечать за кражу (материального предмета) и за самовольное пользование чужим имуществом, но не за контрафакцию (стр. 456, случай 2).

3. Купивший машину у продавца Е. (стр. 456, случай 3) будет пользоваться ею не в силу фиктивной лицензии, а просто потому, что машина эта как таковая не подлежит действию патентного права.

В том же смысле необходимо решить и случаи приобретения патентованной машины в силу закладного права или с публичных торгов. В большинстве случаев ясно выраженная воля патентодержателя была бы направлена против выдачи лицензии на пользование и, следовательно, ни о какой "молчаливой" лицензии не могло бы быть и разговора. А между тем право пользования материальным объектом несомненно принадлежит приобретателям по обоим вышеуказанным титулам.

Наконец, только указанным освобождением материальной вещи от уз патентного права можно объяснить, почему машина, изготовленная в силу ограниченной территориально или временно лицензии, может быть продаваема и употребляема вне соответствующей местности и после окончания срока соответствующей лицензии.

Итак, "молчаливая" лицензия есть логическое следствие того начала, что объект патентного права всегда нематериален: поэтому материальная вещь как таковая не подчинена запретам этого права. "Молчаливая" лицензия не есть институт патентного права: это есть понятие пределов его действия *(1233).

Указанная конструкция, между прочим, объясняет, почему институт "молчаливых" лицензий вовсе не применим к патентам, выданным на способ производства: способ не может материализоваться иначе как в форме продукта или приспособления.

_ 175. Итак, по общему правилу, всякая лицензия устанавливается путем договора *(1234). Договор этот может иметь троякую степень интенсивности:

1. Лицензиар может договориться, что лицензиату будет дозволено производить определенные действия (простая лицензия).

2. Лицензиар может дать простую лицензию и, кроме того, обязаться впредь не выдавать других таких лицензий (исключительная лицензия); и, наконец,

3. Лицензиат может выдать исключительную лицензию и, кроме того, обязаться, что он сам впредь не будет производить тех же действий (полная лицензия).

Последняя форма лицензии дает уже очень сильную степень защиты от конкуренции и, по экономическим результатам, может приближаться (если она выдана на 15 лет) к передаче патента. Однако она все-таки остается договорным отношением между двумя сторонами и не создает для лицензиата никаких вещных прав. Поэтому с юридической точки зрения полная и бессрочная лицензия все-таки принципиально отличается от передачи патента. Например:

1. Если полный лицензиат не станет платить причитающихся с него взносов, то договор лицензии может быть признан расторгнутым и право патентодержателя восстановляется в полном своем объеме. Если же совершена была продажа патента под условием повторных уплат, то неисполнение последнего требования, конечно, не переносит права на патент от приобретателя обратно продавцу.

2. Если выдавший полную лицензию станет, в нарушение договора, сам фабриковать изобретение, то он платит убытки. Продавший патент отвечает в аналогичном случае за контрафакцию.

3. Право преследовать контрафакторов остается за патентодержателем, хотя бы он и выдал полную лицензию. И т. д.

Форма договора, устанавливающего лицензию, особо законами не предусматривается. Но некоторые государства требуют опубликования таких договоров (напр., в виде внесения соответствующей отметки *(1235) в патентный регистр). В России соответствующая статья говорит только о передачах, а не о лицензиях (Полож., ст. 25).

_ 176. d. Содержание лицензионного права. Содержание всякой лицензии может быть разделено на четыре категории постановлений: 1) права лицензиара, 2) обязанности лицензиара, 3) права лицензиата и 4) обязанности лицензиата.

1. Права лицензиара. Первое и самое важное право лицензиара заключается в получении договоренного вознаграждения. Мыслимы весьма разнообразные системы уплаты лицензионных премий: единовременно, периодическими взносами, поштучно. Последняя форма является обычной ввиду того, что она дозволяет довольно точно соразмерять количество уплачиваемой премии с интенсивностью пользования изобретением: чем больше предметов изготовляет и продает лицензиат, тем больше он и уплачивает лицензиару. Впрочем, эта система уплаты премий имеет тот недостаток, что она предполагает, как следствие, право лицензиара контролировать производство лицензиата и даже, в случае надобности, обозревать его торговые книги. Паллиативом может служить система марок: лицензиат обязывает выпускать патентованные продукты, не иначе как снабжая каждый экземпляр особой маркой, приобретаемой у патентодержателя.

Выдача лицензии не лишает лицензиара права выдавать произвольное количество новых лицензий третьим лицам. Это начало признано судебной практикой главнейших стран с самым полным единогласием *(1236). Если выдана исключительная лицензия (см. _175), то параллельные лицензии, выданные вопреки соглашению, признаются действительными; однако исключительный лицензиат имеет право требовать возмещения убытков.

Кроме указанных прав лицензиара, французский закон 1844 г. (ст. 22) устанавливает еще одно: лицензиар имеет право пользоваться всеми добавочными патентами, которые мог бы получить лицензиат на усовершенствования того изобретения, которое является объектом договора лицензии. Это постановление, одно из французских Zwangmittel, скопировано в тунисском и турецком законах.

_ 177. 2. Обязанности лицензиара. Из самого существа лицензии вытекает, что лицензиар прежде всего обязан не осуществлять по отношению к лицензиату того своего права запрещения, которое предоставлено ему патентом.

Второстепенные же обязанности лицензиара могут заключаться в предоставлении гарантии технической или юридической стороны патента. Под гарантией технической стороны патента нужно разуметь - удостоверение того факта, что данное изобретение действительно дает те результаты, которые изложены в описании. Под гарантией юридической стороны патента - удостоверение того факта, что данный патент действует и не является ничтожным. Обе эти гарантии могут быть включены в договор expressis verbis, и в этом случае они не возбуждают никаких сомнений. Гораздо более трудным является тот случай, когда договор не содержит никаких специальных оговорок о гарантии. Каковыми являются в этом последнем случае обязанности лицензиара?

По вопросу о технической гарантии мы встречаемся с довольно серьезной контроверзой. Коhlеr *(1237) утверждает, что патентодержатель "ответствует за техническую применимость изобретения". Он выставляет этот тезис как бесспорный, но, к сожалению, ничем его не мотивирует: единственный приведенный у него аргумент, а именно ссылка на аналогию с договором найма, не может иметь доказательной силы по той простой причине, что именно эта аналогия и составляет quod probandum. Аналогично мнение Роuillеt *(1238): "Подобно нанимателю, лицензиат имеет право на гарантию недостатков переданной вещи, недостатков, мешающих спокойному пользованию ею; сюда нужно отнести, например, невозможность осуществить изобретение технически". У этого автора мы, следовательно, также находим простое утверждение с мимолетней ссылкой на аналогию с договором найма. И против него, следовательно, также можно возразить указанием на методологическую ошибку априорного аналогизирования. Есть ли лицензия договор найма или нет? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо разобраться в деталях этого договора, сравнить их с деталями договора найма - и только потом, путем индукции, вывести ответ. Обратный же прием не может быть признан научным.

Если обратиться к практике, то мы заметим, что стороны, заключая договор лицензии, всегда требуют специальной оговорки о технической гарантии, т. е. признают невозможность презюмировать такую гарантию в случае молчания договора. Из всех известных мне судебных решений только одно *(1239) признало, in dubiо, наличность технической гарантии. Да и это решение не имеет принципиального значения, так как договор, заключенный сторонами, ясно указывал на то, что лицензиат сознавал недостатки патентованной машины, но рассчитывал, что они будут устранены лицензиаром. Следовательно, в этом случае можно предполагать, что стороны все-таки договорились путем конклюдентных заявлений о включении гарантии. Руководящее же решение того же Reichsgericht'a категорически отрицает *(1240), in dubio, наличность технической гарантии. Это решение указывает, что предмет договора лицензии составляет единственно обещание патентодержателя не пользоваться своим правом запрещения. До тех пор, пока патент продолжает действовать, его держатель имеет возможность исполнять свое обязательство по отношению к лицензиату. Но выданный патент и вместе с ним право запрещения очень часто продолжают действовать, несмотря на то, что изобретение, в сущности, является неприменимым в промышленности. Поэтому такая применимость не должна быть рассматриваема как естественное условие договора лицензии; отсутствие применимости в промышленности не дает лицензиару права отказаться от договора, ссылаясь на ошибку; его ошибка в указанном случае являлась бы ошибкой не в предмете договора, а в мотивах.

Что касается английских и американских судов, то они без малейших колебаний отрицают наличность гарантии за техническую применимость данного изобретения *(1241).

Мне кажется, что только что изображенная практика должна быть признана вполне целесообразной. Под технической применимостью в разбираемом вопросе можно понимать две вещи: или ту элементарную применимость, которая составляет одно из основных условий патентоспособности *(1242),- или же некоторую повышенную применимость, в смысле "выгодной" применимости, приносящей прибыль применимости. В первом случае нам пришлось бы признавать ничтожным договор о лицензии потому, что лежащий в основании его патент оказался ничтожным: этот казус будет рассмотрен ниже, в связи с более общим вопросом о влиянии ничтожности вообще. Во втором случае речь идет об уничтожении договора лицензии (и, эвентуально, о возврате уже уплаченных премий) только потому, что данная лицензия не принесла лицензиату всей той денежной выгоды, на которую он рассчитывал. Очевидно, что, приняв подразумеваемую гарантию лицензиара в этом смысле, мы уничтожили бы всякую возможность заключения договоров о выдаче лицензий. Это признает даже Коhlеr *(1243).

Таким образом, мы приходим к выводу, что, in dubiо, лицензиар не обязан гарантировать лицензиату техническую применимость изобретения в смысле экономической выгодности. При этом предполагается резервированным вопрос о гарантии лицензиара за техническую применимость изобретения в смысле его патентоспособности.

_ 178. Каковы обязанности лицензиара по отношению к эвентуальной ничтожности его патента? Гарантирует ли он лицензиату, что патент не будет признан ничтожным? Или конкретно: какова судьба договора о лицензии (и, эвентуально, уже уплаченных премий) в случае объявления патента ничтожным? *(1244)

Все авторы согласны в том отношении, что объявленная ничтожность патента прекращает договор о лицензии в отношении его дальнейшего действия: лицензиар, если бы и хотел, не мог бы запретить лицензиату данное производство; следовательно, этот последний не имеет решительно никаких оснований платить первому выкуп. Трудности начинаются лишь тогда, когда заходит речь об уплаченных уже премиях. Можно ли требовать их возврата?

Kohler отвечает утвердительно *(1245): при абсолютной ничтожности патента договор о выдаче лицензии не обязателен для нанимателя (!); последний не обязан платить премий и может "требовать назад те, которые уже были им уплачены". Ход мыслей у Kohler'a может быть изображен так: патентное право есть право эксплуатировать изобретение *(1246); лицензия есть наем этого права (!); ничтожный патент должен быть рассматриваем как никогда не существовавший; значит, держатель ничтожного патента не мог ничего передавать в наем лицензиату; значит, уплаченные sine causa деньги должны быть возвращены.

Эти рассуждения опять-таки составляют образец того априористического метода, против которого я уже столько раз высказывался выше. В самом деле, страшно становится, когда подумаешь, сколько произвольных, неведомо откуда взятых априорных посылок заключается в только что изложенной аргументации Kohler'a. Патентное право аналогично праву собственности - a priori; патентное право возможность эксплуатировать данное изобретение - a priori; лицензия есть наем - а рriоri и т. д. Все эти положения нужно доказать не дедукцией из произвольно взятой и не допускающей проверки основной посылки, а индукцией из того, что наблюдается в жизни. А жизнь, как оказывается, всецело становится на сторону противников Kohler'a. Да и не мудрено: если мы представим себе, что лицензиат 10 лет беспрепятственно пользовался всеми выгодами монопольного положения; что он, может быть, нажил миллионы благодаря эксплуатированию данного изобретения и что он уплатил лишь незначительную часть своего дохода лицензиару; если мы, затем, вообразим, что на 11-й год вдруг случайно обнаружилась ничтожность патента,- то мы признаем, что невозможно заставить патентодержателя возвратить те премии, которые были уплачены ему лицензиатом, хотя бы и по трижды ничтожному патенту.

И действительно, мы видим, что суды всех цивилизованных стран отрицают, in dubiо, гарантию ничтожности патента. Так, в Германии можно сослаться на решения: Press. Ober-Tribunal, 14 января 1873г. *(1247),- Reichs-Oberhandelsgericht, 25 марта 1876г. *(1248),- и, в особенности, Reichsgericht, 23 декабря 1886г. *(1249) Для Англии руководящими являются решения: Grever and Baker Sewing Machune C° v. Millard *(1250) (1865), Taylor v. Hase *(1251) (1805) и African Gold Recovery C° v. Sheba Gold Mining C° *(1252) (1897). Для Франции: Grenoble, 20 июля 1877 *(1253). В С. Штатах разбираемый вопрос не возбуждает сомнений.

Ввиду подавляющего единомыслия всех указанных решений, Kohler принужден дать хотя бы какое-нибудь объяснение для своей точки зрения. Но те немногие строки, которыми он отделывается, ясно показывают всю несостоятельность его метода *(1254): он сваливает вину на старую привилегионно-факультативную систему, по коей будто бы привилегия действует до тех пор, пока она не объявлена ничтожной,- и противополагает ей новую, "современную" точку зрения, согласно коей патент, объявленный ничтожным, должен быть признан никогда не существовавшим. Kohler утверждает, что будто бы вторая точка зрения необходимо требует, как логического своего следствия, возврата премий за лицензию, основанную на объявленном ничтожным патенте. По моему же мнению, обе указанные точки зрения имеют слишком отдаленную связь с вопросами об уплате лицензионных премий: логически они с этим вопросом не связаны, и получить Коhler'овский результат можно только тогда, когда между первой посылкой и выводом будет произвольно вставлено два промежуточных звена (вещный характер лицензии - позитивный характер патентного права). А эти два звена и составляют именно quod probandum.

Немудрено поэтому, что вся литература, даже не исключая и тех авторов, которые несомненно принадлежат к школе Коhеr'а, высказалась против берлинского профессора *(1255).

Итак, мы получаем в результате, что лицензиар не обязан, in dubio, гарантировать лицензиату отсутствие поводов для объявления ничтожности того патента, который был положен в основание договора о лицензии.

_ 179. 3. Права лицензиата. Основным правом лицензиата является возможность пользоваться патентованным изобретением в пределах, выговоренных договором.

Второстепенными правами могли бы являться: а) возможность преследовать контрафакторов, b) возможность передавать полученную лицензию и с) возможность выдавать дальнейшие subлицензии.

ad a. В случае выдачи простой лицензии *(1256), очевидно, лицензиат не имеет решительно никакого юридического основания для того, чтобы считать действия контрафакторов нарушающими его интересы: ведь простая лицензия не запрещает лицензиару выдать еще столько лицензий, сколько ему заблагорассудится. Следовательно, держатель простой лицензии заранее допускает возможность возникновения серьезной конкуренции: вопрос же о том, от кого исходит эта конкуренция (от лиц, имеющих дозволение, или от контрафакторов), не может иметь для него никакого практического значения.

Несколько иным представляется положение держателя исключительной или полной лицензии *(1257). Эти два вида лицензий имеют целью именно обеспечить лицензиата от конкуренции: первая - от конкуренции третьих лиц, а вторая - даже и от конкуренции самого патентодержателя. Следовательно, действия контрафакторов должны быть признаны нарушающими если не права, то, во всяком случае, интересы полного и исключительного лицензиата. Не нужно забывать также и того обстоятельства, что действия конкурентов-контрафакторов могут быть следствием прямого попустительства со стороны лицензиара, заинтересованного в том, чтобы косвенно нарушить заключенный договор. Ввиду всего этого в литературе был высказан взгляд *(1258), согласно коему лицензиат может искать убытки с контрафакторов ввиду того, что действия их приняют ему имущественный вред и к тому же являются недозволенными законом *(1259). Однако взгляд этот остается без отзвука и в литературе, и в судебной практике *(1260): да нельзя и не признать, что одна из приведенных посылок является недоказанной. А именно, невозможно утверждать, чтобы действия контрафактора действительно были бы противозаконными по отношению к третьим лицам (в данном случае к лицензиату), а не только по отношению к патентодержателю. Фабрикация изобретения сама по себе есть действие безразличное: она может быть деликтом лишь при точно определенном положении, занятом точно определенным лицом.

Русский закон expressis verbis предоставляет право и гражданского, и уголовного преследования одному только патентодержателю (ст. 22, п. 3). Нарушенные же интересы полного или исключительного лицензиата могли бы быть охранены путем гражданского иска к патентодержателю в тех случаях, когда можно было бы доказать его ответственность за недостаточно энергичное преследование контрафакторов *(1261).

Ввиду только что приведенного категорического постановления ст. 22 Положения вопрос о том, кому, по договору, предоставлено право преследовать контрафактров, может служить важным критерием при толковании договоров о лицензии. На практике ведь нередко обнаруживается, что стороны весьма неточно терминологизируют свои договоры, называя договором купли то, что в сущности является договором лицензии, и наоборот. Во всех этих случаях одно упоминание о том, которой из сторон присваивается право преследовать контрафакторов, является, in dubio, решающим моментом: передача этого права делает "лицензиата" собственником патента.

ad b. Вопрос о том, имеет ли лицензиат право передать третьему лицу полученную им лицензию, решается почти единогласно *(1262), в отрицательном смысле.

Даже Коhler, считающий лицензию quasiвещным договором, категорически (в сущности, непоследовательно) высказывается за то, что лицензии не могут быть передаваемы третьим лицам без согласия лицензиара *(1263). Тот же ответ дает практика французских *(1264), английских *(1265), американских *(1266) и немецких *(1267) судов.

ad с. Вопрос о том, может ли лицензиат выдавать дальнейшие subлицензии, решается во всех законодательствах точно так же, как и в судебной практике,- отрицательно. Если (см. ad b) лицензиат не может передать полученной лицензии целиком, то еще меньше может он создавать параллельные лицензии.

_ 180. 4. Обязанности лицензиата заключаются главным образом в уплате договоренных премий - см. _ 176.

Дабы сделать возможным контроль, он обязан допускать лицензиара к обозрению его производства или соответствующих книг, насколько это действительно вызывается характером выданной лицензии - см. там же.

Лицензиат не обязан фабриковать в полных пределах выданной ему лицензии: эта последняя дает ему право эксплуатации, но не налагает обязанности эксплуатации. В частности, лицензиат может вовсе не пользоваться выданной ему лицензией. Поэтому лицензиар не может ссылаться на выданные им лицензии как на доказательство того, что он привел изобретение в существенное действие *(1268). И еще менее может он искать с лицензиата убытки, если следствием непользования полученной лицензией будет прекращение патента по ст. 29, п. 3.

_ 181. е. Прекращение лицензий. Выданная лицензия может быть прекращена: 1) истечением срока патента, 2) обоюдным согласием сторон, 3) истечением срока лицензии, 4) использованием объема лицензии (напр., количественного) или наступлением резолютивного условия и 5) (спорно!) передачей патента от лицензиара третьему лицу.

Из приведенных случаев только последний требует ближайшего рассмотрения. Вопрос о том, обязательны ли для приобретателя патента такие лицензии, относительно наличности коих он находился в добросовестном неведении в момент покупки патента, является чрезвычайно спорным. Руководящие немецкие судебные решения высказываются против обязательности, конструируя лицензионное отношение как договорную связь между лицензиаром и лицензиатом *(1269). Новейшая же доктрина высказывается, с довольно большим единодушием, в противоположном смысле *(1270). Сторонники применения начала "Kauf bricht nicht Miethe" к вопросу о судьбе лицензий аргументируют главным образом с точки зрения тех экономических потрясений, которым подвержена была бы промышленность, если бы всякая продажа патента уничтожала все ранее выданные лицензии. Два интереса сталкиваются-де в случае продажи патента, обремененного лицензиями: интерес приобретателя патента, затратившего, может быть, большие деньги и затем узнавшего, что ему передали право, существенно обесцененное теми многочисленными лицензиями, которые на нем лежат; и интерес того лицензиата, который рассчитывает на выданное ему дозволение и потом узнает, что вследствие продажи, коей он не мог ни предупредить, ни уничтожить, это дозволение сделалось ничтожным. Очевидно, говорят сторонники излагаемого мнения, второй из этих интересов заслуживает большего внимания со стороны законодателя: приобретатель патента лишится только части того будущего дохода, на который он мог рассчитывать; лицензиат же, коему остановят уже оборудованное производство, может оказаться совершенно разоренным ввиду внезапного обесценивания тех машин и приспособлений, которые должны будут остаться у него на руках как мертвый капитал.

Все эти соображения не могут не быть признаны весьма вескими. И поэтому нельзя не приветствовать того нововведения австрийского Закона 1897г. *(1271), согласно коему допускается регистрация выданных лицензий и, как следствие, абсолютное действие зарегистрированных лицензий против всех последующих приобретателей патента.

Однако, несмотря на все вышеизложенное, lех lata навряд ли позволит нам допустить вещное действие русских договоров о лицензиях против последующих приобретателей патента. Регистрация лицензий у нас исключена недвусмысленным текстом Положения (ст. 25). Допустить же, что у нас в 1896 г. был создан новый вид вещного обременения движимого имущества и притом что этот новый вид создан был так, что этого никто не заметил и нигде - ни в тексте закона, ни в мотивах - не подчеркнул, невозможно. Насколько мне известно, практика придерживается того же взгляда и, признавая в лицензии лишь договорное отношение, старается облечь все более серьезные лицензионные соглашения в форму частичных (опубликованных) передач патента.

_ 182. Сводя воедино все изложенные в предыдущих параграфах (_ 170-181) особенности понятия лицензии как специфико-патентного отношения *(1272), можно прийти к следующим выводам.

Некоторые ученые изображают лицензию в виде института, аналогичного с сервитутами, налагаемыми на материальные объекты собственности *(1273). Такая постановка вопроса не может быть признана правильной. Мы видели выше, с одной стороны, что выданная лицензия не может быть передана лицензиатом без согласия патентодержателя третьему лицу *(1274), и, с другой стороны, что наличные лицензии не являются обязательными для последующего приобретателя (bona fпde) того патента, на основании коего они выданы *(1275): этот последний тезис, как бы велика ни была de lege ferenda, желательность противоположного, представляется совершенно бесспорным de lege lata. Но оба указанные свойства лицензии, очевидно, являются несогласимыми с установившимися воззрениями на институты вещного характера: залоговое право и сервитут отличаются в обоих указанных отношениях прямо противоположными свойствами. К сказанному нужно прибавить еще то обстоятельство, что лицензиат, даже исключительный, не имеет права преследовать контрафакторов *(1276), т.е. что он лишен того правомочия, которое бесспорным образом принадлежит патентодержателю. Эта особенность лиценции также доказывает, что лицензиат не получает ни целостью, ни в части (как говорит Коhlеr) того правомочия, которое составляет сущность права из патента. То есть она доказывает невозможность допустить, чтобы лицензия являлась передачей того будто бы вещного права, которое (по утверждению Kohler'a) принадлежит патентодержателю.

Изложенные особенности, наоборот, вполне гармонически синтезируются в той конструкции, которая является доминирующей и в литературе *(1277), и в судебной практике *(1278) и согласно коей лицензия является чисто личным, договорным отношением сторон. Сущность же этого договора заключается в том, что за некоторую Gegenleistung патентодержатель обязуется не осуществлять того права запрещения, которое ему присваивается от государства в форме патента. Это личное отношение не может быть продаваемо лицензиатом (_ 179); оно не обязательно для последующих приобретателей патента *(1279) (_181); оно дает лицензиату эксцепцию против эвентуального иска о нарушении данного патента, но отнюдь не право преследовать третьих лиц за контрафакцию (_ 179); оно не гарантирует лицензиату, что патент является юридически действительным и что, не будь этой лицензии, патентодержатель мог бы осуществлять право запрета (_ 178); оно не гарантирует также и того, что эксплуатация лицензиара будет выгодной (_ 177). Единственно, что гарантирует лицензия,- это спокойное от преследований со стороны лицензиара положение лицензиата. В этой формуле синтезируются все особенности разобранного института.

III

_ 183. Все изложенное выше относится к правам того, кто получил так называемый основной патент. Несколько иным является положение того, кому выдан был патент зависимый. Эта форма патентирования предусмотрена в ст. 28 Положения, гласящей: "Привилегия на изобретение или усовершенствование, дополняющее или изменяющее выданную привилегию, может быть выдана всякому постороннему лицу на общем основании, по истечении года со дня публикации о выдаче первой привилегии (ст. 21). Изобретатель или его правопреемники и лицо, получившее привилегию на дополнение или изменение его изобретения или усовершенствования, не могут пользоваться этим изменением или дополнением иначе как по взаимному соглашению. Правило это применяется и в том случае, когда привилегия выдана на своеобразное сочетание частей, из коих хотя бы некоторые привилегированы в России (ст. 3)".

Толкование этой статьи, и в особенности выяснение ее отношения к ст. 27 *(1280), сопряжено с большими трудностями.

Трудности эти начинаются уже по вопросу о том, на какой объект выдаются патенты зависимые и дополнительные *(1281). Должно ли быть этим объектом патентоспособное изобретение в указанном выше смысле *(1282) или же таковым объектом может быть что-либо другое? Административная наша практика, ссылаясь на не совсем удачную редакцию ст. 27 *(1283), утверждает, что патенты зависимые должны выдаваться на патентоспособные изобретения так же, как и патенты основные, но что патенты дополнительные (ст. 27) могут быть выдаваемы на такие "прибавления новых частей или присоединения указаний о практическом применении изобретения", которые, an und fiir sich, не возвышаются до полного объема патентоспособного, существенно нового изобретения *(1284).

Таким образом, в нашей практике повторяется та контроверза, которая долгое время занимала было немецкую литературу: одинаковы ли требования патентоспособности, предъявляемые к патентам основным и дополнительным, или неодинаковы? В Германии вопрос был решен в утвердительном смысле *(1285). Я думаю, что и у нас, в России, мы не можем прийти к иному выводу, толкуя Положение.

Итак, дополнительные привилегии, по ст. 27, должны быть выдаваемы не иначе как на патентоспособные изобретения, без всяких послаблений. Этот тезис можно доказать двумя аргументами. Во-первых, ссылкой на точный смысл закона: ст. 27 дозволяет выдавать привилегии, которые она называет дополнительными; если мы перенесем ударение на слово "привилегии", то мы принуждены будем признать, что акт, выданный в силу ст. 27, не имеет ничего общего, например, с французскими certificats d'addition; он есть истинная привилегия, хотя и дополнительная. Но в таком случае этот акт должен быть подчинен действию принципиальной ст. 3, гласящей: "Привилегии выдаются лишь на такие изобретения или усовершенствования, которые представляют существенную новизну или во всем своем объеме, или в одной, или в нескольких частях, или же в своеобразном сочетании частей, хотя бы и известных уже в отдельности".

Во-вторых, можно сослаться также и на ratio legis. Если предположить, что дополнительные привилегии выдаются на такие конструктивные изменения, которые сами по себе не составляют изобретения, то тогда придется признать этот институт совершенно бесцельным и бесполезным. В самом деле. Если держатель патента на ацетиленовый аппарат с тремя кранами решил прибавить еще четвертый кран ("прибавление новых частей") и если этот четвертый кран, отчасти улучшая действие аппарата, не представляет существенно нового изобретения в смысле творческой технической идеи, то тогда мы должны будем признать, что дополнительная привилегия, выданная на этот кран, ни малейшим образом не повлияет на объем прав, защищенных за этим изобретателем. В самом деле: при перечисленных условиях четвертый кран, очевидно, является простым эквивалентом того, что защищено основным патентом *(1286). Если бы контрафактор стал подделывать данный аппарат, но с прибавкой четвертого крана, то всякий суд ввиду отсутствия в этом кране самостоятельной творческой идеи должен был бы признать наличность наказуемого деяния, несмотря на "маловажные и к существу изобретения не принадлежащие перемены", как говорил старый Устав промышленности (см. ст. 172).

Стоит ясно представить себе положение данного вопроса, для того чтобы признать приведенное выше решение контроверзы бесспорным. Если А имеет патент на изобретение а и если новой выдумкой b (четвертый кран) невозможно пользоваться иначе как в связи с изобретением а, то, в таком случае выдавать патент на b имеет смысл только в том случае, если b есть патентоспособное изобретение. И смысл этот заключается только в том, что если не выдать на b патента лицу А, то третье лицо В может испросить (см. ст. 28) на патентоспособное изобретение b зависимый патент и затем, сам не получая права эксплуатировать b *(1287), начать запрещать патентодержателю А пользоваться изобретением а совокупно с изобретением b. Итак, выдача дополнительной привилегии даже на патентоспособное b есть только мера профилактическая; выдача же дополнительной привилегии на непатентоспособное b является мерой бессмысленной. Ибо при отсутствии такого патента положение дела нисколько не изменится. А может фабриковать и а, и а + b; В не может взять патента на b; В не может фабриковать ни а, ни а + b и т. д.

Итак, первым условием выдачи дополнительного или зависимого патента является наличность патентоспособного изобретения в указанном выше *(1288) смысле *(1289).

Разница же между дополнительными и зависимыми привилегиями заключается только в их носителе: первые выдаются тому же лицу, которому выдан и основной патент; вторые - третьим лицам. В связи с этим стоит и пошлинный вопрос: дополнительные привилегии оплачиваются - в целях возможно меньшего обременения изобретателей - ничтожно малой суммой (меньше 1% нормы); привилегии же зависимые обложены общей патентной пошлиной (2130 р. за 15 лет).

_ 184. Вторым условием является связь с тем изобретением, на который выдана основная привилегия.

Вопрос о том, когда конкретно можно признать наличность такой связи, является, конечно, вопросом факта. В абстрактной форме эта связь представляется некоторым отношением служебности: если второе изобретение не может быть употребляемо иначе как вместе с другим и поскольку оно употребляется вместе с другим, его необходимо признать зависимым. При этом, конечно, соотношение экономического значения двух изобретений не принимается в расчет. Может, например, случиться, что второе изобретение явится экономически неизмеримо более важным, чем первое; но если им нельзя пользоваться, не вторгаясь в область того, что запатентовано за первым изобретателем, то второй изобретатель должен подчиниться тяжелому игу ст. 28.

_ 185. Порядок выдачи дополнительных и зависимых патентов ничем не отличается от порядка выдачи патентов основных. Разница заключается лишь в том, что постановление Комитета *(1290) указывает в каждом отдельном случае, что привилегия присуждена "по 27-й" или "по 28-й статье".

Практический интерес могут иметь по этому поводу лишь вопросы: а) о юридическом значении комитетского постановления и б) о юридическом значении волеизъявления, сделанного изобретателем.

Ad a. Юридическое значение комитетского постановления практически может выразиться в следующем. Представим себе, что Комитет, правильно или неправильно (безразлично), постановил выдать зависимую или независимую привилегию. Спрашивается: обязательно ли это постановление для судебных установлений? Другими словами: можно ли признать виновным в контрафакции того, кому выдан самостоятельный (независимый) патент, утверждая, что этот патент выдан лишь по ошибке и что в существе своем он должен быть признан зависимым от другого, более раннего, чужого патента? Или обратная комбинация: необходимо ли должен быть обвинен в контрафакции тот, кто, несмотря на получение патента по ст. 28 *(1291), станет фабриковать запатентованное за ним изобретение, не спрашивая разрешения у держателя основного патента?

Аналогичные вопросы поднимаемы были также и в Германии, где вся литература высказалась в отрицательном смысле: немецкая Аbhаngigkeitserklаrung не обязательна для судов. Суд может знать зависимость там, где ее отринул Патентамт, и наоборот *(1292).

Я думаю, что в России мы не можем прийти к иному решению. В самом деле. Представим себе положение изобретателя В, сделавшего изобретение b, но не заявившего его к патентированию. Несомненно, что этот В, если начнет фабриковать b, может оказаться контрафактором, нарушившим патент, выданный изобретателю А на изобретение a более или менее совпадающее с b. Но столь же несомненно, что вопрос о совпадении a с b есть вопрос факта и что, следовательно, суд может и не усмотреть в действиях В контрафакции. Затем представим себе, что В заявляет b к патентированию, а комитет отказывает ему в выдаче привилегии, усмотрев - эвентуально - полное тождество a и b. Несомненно, что такой отказ в выдаче привилегии на b не связывает суд: и после состоявшегося отказа суд все-таки волен признать b отличным от a, a изобретателя В - невиновным именно поэтому в контрафакции. Подача прошения о выдаче привилегии не может ухудшить положения В *(1293). Из сказанного вытекает, что если более сильное заявление комитета (b тождественно с a) не связывает суды, то не может связать их и менее сильное заявление этого же комитета (b отчасти схоже с a).

Дата добавления: 2015-09-27 | Просмотры: 761 | Нарушение авторских прав