АкушерствоАнатомияАнестезиологияВакцинопрофилактикаВалеологияВетеринарияГигиенаЗаболеванияИммунологияКардиологияНеврологияНефрологияОнкологияОториноларингологияОфтальмологияПаразитологияПедиатрияПервая помощьПсихиатрияПульмонологияРеанимацияРевматологияСтоматологияТерапияТоксикологияТравматологияУрологияФармакологияФармацевтикаФизиотерапияФтизиатрияХирургияЭндокринологияЭпидемиология

II. Критические предпосылки

_ 129. Вопрос о системах выдачи патентов имеет большую литературу *(917): ни одна контроверза патентного права, кажется, не вентилирована так подробно, как столетний спор о взаимных преимуществах явочной системы и системы предварительного рассмотрения. И каких только аргументов не было приводимо в пылу страстного спора: и хороших, и плохих! Необычайное разнообразие этих аргументов, между прочим, даже побудило меня сделать предварительную "сортировочную" работу, т. е. оценить взаимное достоинство каждого отдельного аргумента и показать - в особом докладе, представленном Лондонскому конгрессу 1898 г. *(918),- какие из этих аргументов устарели, а какие употребляются по недоразумению. Я не буду здесь перепечатывать целиком этого доклада: несмотря на свой спокойный тон, он, в сущности, представлял очень задорную работу (он был косвенно направлен против представителей одной очень определенной доктрины), и потому воспроизведение его на этих страницах было бы излишним. Однако мое дальнейшее изложение могло бы показаться отрывочным и неполным, если бы я - хотя вкратце - не указал причины, почему я оставляю без всякого рассмотрения целую серию аргументов, встречающихся в литературе.

Контроверза об отношении двух систем выдачи патентов (с предварительным, до выдачи, официальным рассмотрением вопроса о новизне изобретения - и без такового) обладает почему-то свойством возбуждать страсти. Поэтому первую и очень большую категорию "бесполезных" аргументов можно найти в писаниях тех авторов, которые теряют всякое хладнокровие, как только речь заходит об examen prйalable. Я не говорю уж о крайних проявлениях подобной страстности. Yves Guyot в своей книжке, например, заявляет *(919), что он готов надавать пощечин всякому, кто будет защищать систему предварительного рассмотрения; а австрияк S с h u 1 о f f, наоборот, считает, что вне предварительного рассмотрения могут быть только юридические монстрозности *(920). Но если даже оставить в покое столь очевидные преувеличения, то все-таки мы найдем, что страстность проявляется у авторов, писавших по данному вопросу, гораздо чаще, чем это следовало бы в научном изложении. У одного итальянского автора я нашел, например, целую главу, в которой по пунктам доказывалось, что система предварительного рассмотрения вредит публике, изобретателю и промышленности; что она антилиберальна, дорога и несовместима с современной организацией государства; что она покровительствует развитию рекламы и противоречит идее разделения властей; что она полна ошибок, несправедлива, опасна, бесполезна и - last not least невыполнима (?). Конечно, как спорить с таким господином? Он, очевидно, принадлежит к числу людей, страдающих опасной болезнью - избытком убежденности, тех людей, которые не спорят с противником, а испепеляют его.

Такова первая категория бесполезных аргументов: категория аргументов раздутых, преувеличенных. В протоколах конгрессов (а почти каждый патентный конгресс начинался с обсуждения все той же контроверзы!) можно найти много таких аргументов, созданных в пылу слишком оживленных дебатов. А из протоколов эти цветы красноречия легко переходят и в книжки.

Вторую большую группу подлежащих элиминированию аргументов составляют те веские "соображения" в пользу данной системы, которые ужасно сильно действуют на умы новичков и продолжают оказывать свое влияние до того момента, когда этот новичок, в другой книге, найдет то же самое "соображение" приведенным в подтверждение достоинства... противоположной системы. Я говорю это по собственному опыту: читая книжки по патентному праву, я сперва был смущаем этими "двуствольными" аргументами, по очереди приводимыми в пользу то явочной, то рассмотрительной системы,- а потом стал их записывать. Позволю себе привести четыре примера из большого количества имеющихся у меня под рукой.

1. "Данная система облегчает недобросовестным промышленникам употребление патентов для целей рекламы". Подставляя, вместо "данная система", слова: "система явочная", мы получим аргумент, который можно найти, passim, в протоколах немецкой анкеты 1877 г., у S с h u 1 о f f а *(921), даже у самих французов *(922): чем легче получить патент, тем больше будут их брать на пустяки, только для того, чтобы "иметь возможность объявить, что данное производство патентовано". Подставляя же, на то же самое место, слова "система предварительного рассмотрения", мы получим аргумент, который можно найти у Pouillet *(923), y Cotarelli *(924), y Rendu *(925): патент, выданный с предварительным рассмотрением, содержит как бы правительственную апробацию данного производства.

2. "Данная система выгодна для бедных изобретателей". По отношению к системе явочной это утверждение выставлено, например, у Casalonga *(926): всякий отказ вызывает расходы, так как надо подавать в патентное учреждение жалобу, тратиться на отыскивание доказательств новизны своего изобретения и т. д. Да и вообще, система предварительного рассмотрения мыслима только при наличности большого количества дорогооплачиваемых экспертов и сложноорганизованных патентамтов, т. е. при наличности таких расходов, которые должны быть раскладываемы на изобретателей. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент встречается, напр., у Аlеxander *(927), y Erhard *(928), y von Schutz *(929): бедному изобретателю нельзя проще удостовериться в новизне или неновизне своего изобретения, как подавши прошение о выдаче привилегии в американский Patent Office или немецкий Patentamt; эти учреждения перероют все антериоритеты и дадут свое авторитетное заключение за сумму денег (первый взнос пошлин!), во много раз меньшую, чем та, которую бы потребовал за исполнение той же работы всякий патентный агент.

3. "Данная система позволяет создавать значительную экономию работы". По отношению к явочной системе этот аргумент встречается y Bert *(930), у Ваrrault *(931) и др.: благодаря системе каждогодных платежей, "силою естественного взаимодействия индивидуальных и социальных интересов", все бесполезные патенты уничтожаются на второй, много на третий год их действия за неплатеж пошлин; нет поэтому необходимости элиминировать их искусственно, путем рассмотрения: они отпадут сами собой, не потребовав ни малейшей затраты труда со стороны правительства. По отношению к системе предварительного рассмотрения тот же аргумент выдвигается всеми теми, кто, как, например, Klostermann *(932), говорит: всякому лицу, приходящему в соприкосновение с данным патентом, приходится - волей или неволей - производить "рассмотрение его новизны"; лицензиат, покупщик патента, конкурент, контрафактор - все могут определять директивы для своих поступков только в зависимости от степени новизны изобретения (а следовательно, и от степени действительности патента); между тем для того, чтобы произвести подобное рассмотрение, надо знать, где и что искать; и, следовательно, все эти частные лица потеряют даром массу времени, делая, параллельно, несколько раз ту работу, которая с пользою могла бы быть централизована в официальном учреждении.

4. "Данная система позволяет производить рассмотрение изобретения в наиболее благоприятный момент". По отношению к системе явочной мы находим развитие этого аргумента, напр., у Lyon-Caen *(933), y Kluppel *(934), y Carpmael *(935). Лучшим критериумом для определения патентоспособности изобретения, говорят эти авторы, может служить тот прием, который оказан ему промышленностью; поэтому более позднее рассмотрение (напр., в суде) происходит "von einem hфheren Standpunkte aus"; более позднее рассмотрение более благоприятно изобретателю, потому что он может представить свое изобретение в этот момент в более законченном виде. Один из авторов этой категории, становясь на точку зрения цитированного выше аргумента, так критикует систему предварительного рассмотрения *(936). (Автор приведенной цитаты, по-видимому, не замечает, что его "аргумент", в сущности, составляет жесточайшую критику системы явочного порядка выдачи.)

Тот же аргумент, но по отношению к системе предварительного рассмотрения, в настоящее время весьма распространен в немецкой литературе. В самом деле: изобретение всегда есть наслоение на чем-то уже известном; следовательно, для того чтобы знать величину этого наслоения *(937), нужно, прежде всего, точно установить, что именно было известно в момент подачи прошения *(938); "определение количества творческой работы, вложенной в изобретение, должно быть совершаемо по отношению не к той сумме технического знания, которая существует в момент рассмотрения изобретения (и которая, может быть, сама образовалась под влиянием сделанного изобретения), а по отношению к той иной (меньшей) сумме, которая существовала в момент подачи прошения" *(939). Из таких посылок легко вывести и заключение *(940): "С течением времени изобретение отнюдь не делается более прозрачным и ясным; наоборот, оно расплывается, теряет резкость своих контуров и становится как бы менее важным, чем оно действительно было в тот момент, когда оно было сделано. Для того чтобы воссоздать то впечатление, которое должна была производить данная новинка в момент самой подачи прошения... приходится искусственно уменьшать (суживать) свои собственные знания, т. е. совершать операцию, на которую способны немногие сильные умы, да и то не в областях, в коих новинки быстро нагромождаются одна на другую". Откуда вывод: чем скорее будет произведено рассмотрение, тем выгоднее для изобретателя.

Я позволил себе довольно подробно изложить указанные двусторонние аргументы не только из-за их курьезности, но еще и по более глубокой причине. Нет ничего легче, как подбирать "аргументы", приводя подлежащее опровержению частное явление в причинную связь с общими недостатками результата. Говоря конкретно: нет ничего проще, как сказать "патенты создают нежелательную рекламу", и егgо надо уничтожить предварительное рассмотрение. Подобный аргумент не имеет веса по той простой причине, что противник столь же легко может сделать из той же посылки заключение: е г g о надо создать предварительное рассмотрение. Более общий результат приводится в обоих случаях в связь с менее общей причиной. Следует же говорить: всякий патент есть средство рекламы, независимо от того, по какой системе он выдан. Надо говорить: контроверза двух систем не может быть решена ссылкой на рекламность патентов.

Или другой пример: дешевизна. Всякий патент обходится дорого, потому что создание и осуществление исключительного права требует установления - тем или другим порядком - объема этого права, чего не могут сделать заинтересованные стороны, не прибегая к помощи государственных властей. Следовательно, контроверза не решается и ссылкой на расходы, так как эти расходы определяются - выше и ниже - в зависимости не от системы выдачи патента, а от индивидуальных свойств данного изобретения.

Все перечисленные аргументы страдают, значит, одним общим недостатком: они приписывают контроверзе гораздо больше значения, чем сколько она в действительности имеет. Моей дальнейшей задачей будет поэтому свести ее к нормальным размерам второстепенного вопроса.

_ 130. Исходным пунктом, от которого должно отправляться обсуждение разбираемой контроверзы, должно быть указанное выше положение: государство может охранять исключительное право - при всякой системе - только после того, как сделано рассмотрение новизны. Даже в странах чистейшей явочной системы рассмотрение новизны должно предшествовать репрессии нарушений патента (в форме обсуждения вопроса о действительности выданного патента). В этом смысле поэтому нет государства, которое бы не имело системы предварительного (по отношению к репрессии) рассмотрения *(941).

Продолжая параллель между двумя системами, можно указать далее, что нет государства, в котором бы третье лицо (путем ли иска, или иначе) не могло заставить государство совершить рассмотрение новизны патентованного изобретения. Вся разница между двумя системами, обыкновенно изображаемыми столь принципиально различными *(942), заключается лишь в том, что одни государства дозволяют третьему лицу просить о признании данного изобретения неновым до того момента, как патент подписан министром, а другие - нет. И во Франции, и в России можно просить о признании уже патентованного изобретения неновым; но между тем, как в России можно просить о рассмотрении неновизны и до выдачи патента (ст. 10 Положения), во Франции этого не допускается, во имя сохранения принципов явочной системы. Ввиду большого интереса, представляемого этим вопросом, я позволю себе изобразить несколько деталей французского делопроизводства для того, чтобы показать, на каких, в сущности, мелочах держится пресловутое отличие явочной системы от рассмотрительной *(943).

Поданное прошение может быть признано министром не соответствующим требованиям закона, а патент - не подлежащим выдаче (ст. 12). Закон перечисляет те случаи, когда это допустимо:

1) Если не представлено описания изобретения (ст. 5, _ 2).

2) Если не представлено рисунков и моделей, необходимых для понимания описания (ст. 5, _ 3).

3) Если описание составлено на иностранном языке, с помарками и подчистками, с указанием неметрических мер, если оно не подписано просителем и т. д. (ст. 6).

4) Если не исполнены требования закона о наименовании изобретения (ст. 6).

5) Если описание содержит в себе несколько самостоятельных изобретений (ст. 6, _ 1).

6) Если изобретение касается финансовых планов и комбинаций или фармацевтических продуктов *(944) (ст. 3, _ 12).

Рассматривая эти шесть случаев, мы замечаем, что первые три могут быть констатированы чисто канцелярским путем, без технического анализа изобретения *(945). Шестой случай представляет уже некоторые затруднения: как удостовериться в том, что изобретение не составляет ни финансового плана, ни лекарства, не входя в его рассмотрение? Впрочем, комментаторы ухитряются согласить этот шестой случай с принципами явочной системы посредством следующего, не особенно достойного юристов, ухищрения *(946): министр-де может отказать в выдаче патента только в том случае, если изобретатель в своем прошении сам указывает, что его изобретение есть финансовый план или лекарство; если же такого указания expressis verbis не сделано, то министр, как автомат, должен выдать патент, хотя бы описание излагало план тонтины или системы страхования рабочих.

Четвертый случай также может быть приведен в согласование с принципами явочной системы лишь путем натяжек: закон требует, чтобы наименование представляло "une dйsignation sommaire et prйcise de l'invention". Но очевидно, что определить степени точности наименования можно только тогда, когда самое изобретение будет подвергнуто рассмотрению. Комментаторы *(947) же спасают неприкосновенность "принципа" тем, что дозволяют министру отказывать в выдаче патента только тогда, когда в описании вовсе нет н и к а к о г о заголовка, т. е. они обязывают его выдавать патент на "швейную машину", хотя бы приложенное к патенту описание не содержало ничего, кроме химических формул,- и тем нарушают точный смысл закона, запрещающего выдавать патент, если наименование не представляет "une dйsignation prйcise de l'invention".

Наконец, пятый случай составляет настолько очевидное применение принципов предварительного рассмотрения, что никакими ухищрениями согласовать его с системой явочной не удалось. M a i n i e *(948) видит в этом постановлении закона une anomalie tout au moins lйgиre (?). Я не обинуясь скажу, что так можно говорить лишь человеку, не пожелавшему вдуматься в положение дела. Узнать и установить, сколько изобретений заключается в данном описании, можно лишь путем подробнейшего технического анализа. Решение вопроса о единстве или неединстве творческой идеи в различных конструктивных формах, описываемых изобретателем, иногда представляет гораздо большие трудности, чем решение вопроса о новизне: для определения новизны достаточно иметь хорошие каталоги и справочные книжки,- вопрос же о единстве нескольких реализаций одной технической идеи или множеств самостоятельных творческих идей может иногда потребовать глубочайшего проникновения духом изобретения и тончайшего философско-технического анализа. Я утверждаю поэтому, что если бы французы пожелали добросовестно исполнять постановления ст. 6, _ 1, то они - только из-за этой нормы - должны были бы создать организацию экспертов, секций, комиссий, отзывов и обжалований - столь же сложную, как в Штатах, в Германии или России.

Но изложенным еще не кончаются противоречия, скрытые во французской систем.

Когда патент подписан министром торговли, то на следующий день министр юстиции может предписать прокуратуре искать в суде о признании этого патента ничтожным (ст. 37 и ст. 30, _ 2, 4 и 5). Но тот же министр не может заранее указать своему коллеге, заведывающему торговлею, что данный патент вообще не следует подписывать (и это при солидарности министерства!). Точно так же третьи лица, имеющие очевиднейшие доказательства неновизны изобретения (напр.: описание составляет буквальную копию ранее выданного патента!), не могут прийти в министерство и указать номер этого предшествующего патента. Нет: министр, как автомат, должен сперва подписать патент, а затем эти лица могут просить о признании этого патента недействительным. И это делается не из узкого формализма: все это - логические следствия явочной системы.

В заключение этого экскурса отвечу на следующий вопрос: какие изменения нужно было бы - со строго юридической точки зрения - сделать в Законе 1844 г. для того, чтобы Франция могла перейти к строжайшей системе предварительного рассмотрения? Ответ: для этого надобно было бы оговорить, что прокуратура *(949) и третьи лица могут искать в суде о признании изобретения непатентоспособным не только после выдачи грамоты (как это допускается и ныне), но также и до выдачи таковой.

Не правда ли: немного?

_ 131. Все изложение предшествующего параграфа было ведено мной в немного парадоксальном тоне для того, чтобы вызвать у читателя одно важное возражение, к подробному анализу коего я и перехожу теперь.

Это эвентуальное возражение может быть формулировано следующим образом: "Неправильно утверждать, что допущение иска о непатентоспособности ранее выдачи грамоты превратило бы французскую выдачу в систему предварительного рассмотрения; не нужно же забывать, что даже и в этом случае признание изобретения новым или неновым производилось бы во Франции в с у д е, путем иска; в России же и в Германии система предварительного рассмотрения создает возможность отказа в выдаче патента (т. е. лишения защиты) путем постановления административного учреждения. Корень зла и различие двух систем (принципиальное?) заключается именно в том, что при явочной системе всякое лишение гражданской защиты происходит непременно по суду, а при системе предварительного рассмотрения - иногда и административным порядком".

Ввиду того, что я отрицаю принципиальное различие двух систем, мне приходится подробно остановиться на этом возражении, серьезности которого я не оспариваю.

"При системе предварительного рассмотрения патентодержатель может быть лишен защиты - постановлением административного учреждения (комитета по техническим делам, Патентамта)". Вот тяжкое обвинение. Справедливо ли оно?

В те времена, когда патенты выдавались по факультативной конструкции, т. е. по особливой к изобретателю милости, предварительное рассмотрение, очевидно, должно было быть совершаемо администрацией. Можно сказать даже больше: суды не могли, не в состоянии были ведать вопрос о том, нужно или не нужно выдать патент на данное изобретение. Решение этого вопроса лежало вне судейской компетенции по той простой причине, что самый-то вопрос относился к категории не правовых (Rechtsfrage), a целесообразных (Zweckmвssigkeitsfrage). В самом деле, собираясь поощрить, вознаградить изобретателя за труды, правительство прежде всего должно было ставить себе вопрос: да стоит ли вознаграждать данного субъекта? да есть ли за что его вознаграждать? полезна ли его выдумка? Вопросы же поощрения не могут быть решаемы на основании правовых норм. При факультативной конструкции патентов было бы столь же бессмысленно требовать судом выдачи себе патента, как в наше время бессмысленно было бы попечителю приюта требовать судом себе медали на шею за усердие или фабриканту - требовать возвышения ввозных пошлин на данный продукт, ввиду невозможности изготовлять его в России при иных условиях. Для всех просьб такого рода правильный и целесообразный путь лежит не через суд, а через соответственный департамент. Тут надо просить, а не требовать.

И действительно, мы видим, что при Марии-Терезии правительство, признавая новизну и остроумность изобретения, отказывало в выдаче привилегии, потому что распространение этого изобретения казалось ему нецелесообразным: аппарат требовал слишком много топлива, а уничтожение лесов не входило в виды правительства. Даже в Англии, всегда отвергавшей предварительное рассмотрение, сэр Edwards Coke *(950) высказывал мнение, что правительству нецелесообразно было бы выдавать патенты на такие изобретения, которые влекут уменьшение рабочих рук, занятых данным ремеслом. Не за что поощрять. Даже в XIX веке один автор прямо ставит экспертам, рассматривающим изобретения, как первую задачу, определение вопроса, "an populus commoda percepturus sit ex nova inventione" *(951). Но очевидно, что если выдача или невыдача патента определяется степенью его соответствия с видами правительства, то этих вопросов никакой суд решить не может.

Итак: при факультативной конструкции патентов предварительное рассмотрение должно и может быть производимо административными учреждениями *(952). Суды не призваны определять, кого следует, а кого не следует поощрить. Для этого у них нет критериев. В России поэтому в период господства факультативной конструкции (т. е. до 1870 г.) был установлен идеально правильный, с точки зрения юридической логики, порядок выдачи: администрация давала свой отзыв о желательности защитить данного изобретателя, а самая выдача определялась законодательным путем.

Как отнеслась к разбираемому вопросу конструкция облигаторная? В виде ответа я позволю себе изобразить одну из любопытнейших страничек истории немецкого патентного права, в которой недоразумения и противоречия сплетаются самым неожиданным образом. Эпиграфом могла бы служить поговорка: "заблудившиеся в трех соснах".

Какую бы книжку по патентному праву, относящуюся к периоду 1867-1877 г г., мы ни открыли, мы найдем, что все они безусловно соглашаются по одному вопросу: прусское предварительное рассмотрение, так как оно действует на основании публикандума 1814 г., должно быть уничтожено. Работы Klostermann'a, Wirth'a, все протоколы ферейна инженеров, патентного ферейна, Конгресса 1873 г. и анкеты 1877 г. переполнены жалобами на прусскую администрацию, не признавшую достойным патента даже самого Бессемера. Одна аксиома признается всеми и противниками, и сторонниками патентной защиты, а именно: лучше совсем уничтожить привилегии на изобретения, чем дозволить администрации выдавать их согласно чиновничьим представлениям о целесообразности. "Die Vorprufung ist mфglichst zu mildern",- говорят мотивы закона 1877 г.: надо выдавать патенты на все новые изобретения, а не только на те, которые покажутся администрации заслуживающими поощрения.

Итак, патентов выдается слишком мало, надо выдавать их в более значительном количестве. Для того чтобы достигнуть этой цели, вводится и соответствующее средство, так называемый Aufgebot. Этот Aufgebot есть сообщение публике о том, что в Патентамт поступило прошение о выдаче привилегии на определенное изобретение; заинтересованные лица могут подавать протесты, доказывая, что данное изобретение не ново или вообще не патентоспособно; Патентамт обсуждает эти протесты и постановляет решения о выдаче или невыдаче привилегии. Эта система была предложена впервые на конгрессе инженеров в Брауншвейге в 1863 г. *(953) - и быстро приобрела большое количество сторонников. Однако очень скоро было замечено, что практически она страдает одним большим пробелом. Представим себе, что изобретение, предложенное к патентированию, будет обыкновенными ножницами; неужели же Патентамт не будет в состоянии сам протестовать против выдачи патента на это "изобретение", а будет принужден пассивно бездействовать вплоть до того момента, пока кто-нибудь (в крайнем случае - его собственный швейцар) не придет и не скажет ученому синклиту: "Сие изобретение представляет обыкновенные ножницы, и я протестую против выдачи патента". И тогда - только тогда! - весь механизм начнет двигаться и откажет в выдаче патента *(954). Изложенный пробел представлялся столь очевидным, что уже Проект патентного ферейна (1875 г.) допускал обсуждение новизны вследствие протестов или публики, или самого Патентамта *(955).

Уже в этом обстоятельстве нельзя не заметить некоторого противоречия. Стоит только вдуматься в положение дела: строгая прусская система признавала патентоспособными слишком малое количество изобретений; надо было ослабить ее. И вдруг Проект 1875 г., в виде ослабления, предлагает дополнить ее протестами публики. На первый взгляд должно показаться, что если администрация - по собственным своим сведениям - признавала новыми всего 20% изобретений, то обращение к публике за дополнительными сведениями должно было повести к дальнейшему уменьшению этого скромного процента. Двойная сеть даст ускользнуть, конечно, меньшему количеству рыбы, чем одиночная *(956). Чем же объяснить, что сторонники ослабления строгостей все-таки одобряли Проект 1875 г.? Этих объяснений нужно искать в других статьях того же проекта, также касающихся порядка выдачи. Система 1875 г. не есть сумма прусского рассмотрения + протесты: она вводит, наоборот, только протесты, но делит их на официальные и частные. Практическая разница (колоссальная!) заключается в следующем: по прусской системе чиновник сам собирал возражения и сам постановлял по ним решения; по системе же 1875 г. публика и чиновники (Патентамт) допускались к собиранию возражений, но постановление решений было предоставлено другому, самостоятельному учреждению (Patenthof, _ 19). Этот патентный суд не был чисто судебным местом, но во всяком случае его учреждение дозволяло провести дифференциацию патентных прокуроров (Amt) и патентных судей (Hof).

Таким образом, указанное противоречие получает свое объяснение: Проект 1875 г. не давал полного удовлетворения требованиям облигаторной конструкции, так как его авторы не решились передать рассмотрение всех протестов в ведение обыкновенных судов, однако он делал громадный шаг вперед, уничтожая главный и характеристичный недостаток неразвитого административного производства, а именно соединение в одном лице прокурорских и судейских функций *(957). И публика это поняла. Она инстинктивно почувствовала громадную разницу между, с одной стороны, чиновником, разыскивающим антериоритеты, постановляющим на основании их свое решение и учитывающим те антериоритеты, которых он (по неумению или лености) не нашел и не знал; а с другой стороны, Patenthof ом, освобожденным от роли сыщика- обвинителя и привходящим, как авторитетный судья, в спор изобретателя с патентным прокурором *(958).

Я нарочно употребил выражение, что приведенное объяснение было "инстинктивно почувствовано" публикой. Мы имеем доказательства, что оно совершенно было не понято учеными составителями проектов, оставшимися при убеждении, что для ослабления прусской системы достаточно дополнить (!) ее протестами публики, т. е. совершенно упускавшими из виду самую суть Проекта 1875 г. В самом деле, уже первый официальный проект значительно ослаблял судебный характер Patenthof 'a (_ 11). Из окончательного же министерского проекта Patenthof, каким-то волшебством, совсем исчез! И насколько его авторы действительно сумели заблудиться в трех соснах, можно судить по тому, что они сохранили ст. 22, _ 2 и ст. 24 старого проекта, разрешая изобретателю, если Патентамт находит его изобретение неновым, все-таки требовать опубликования его изобретения; а "по истечении восьми недель Патентамт постановляет свое решение". Пока на месте подчеркнутого слова Патентамт стояло слово Patenthof, цитированная норма имела свой смысл: Патентам! находит выдачу патента невозможной; это не должно мешать изобретателю требовать опубликования изобретения и затем обсуждения его в Патентофе, коему Патентамт может сообщить свои соображения. Но если Патентамт находит выдачу невозможной, то дозволять изобретателю требовать производства сложного Aufgebot'a для того, чтобы через 8 недель решение было постановлено тем же Патентамтом: ведь это горькая ирония! Рейхстаг правильно поступил, вычеркнув указанную норму из текста проекта.

И вот получилось в результате, что в Германии и до сих пор нет правильно организованного предварительного рассмотрения, нет того разделения функций прокурора и судьи *(959), которое, как метеор, проскользнуло в Проекте 1875 г. А авторы закона 1877 г. так и остались при убеждении, что они создали, в виде Aufgebot'a, меру, могущую ослабить строгости старой системы.

Если, таким образом, я доказал, что участие администрации в предварительном рассмотрении не только не является необходимым *(960), но, наоборот, представляет пережиток старой факультативной конструкции, удержавшейся по недоразумению (в Германии) или по неразвитости правовой системы вообще (в России); что участие суда в этом рассмотрении является не только желательным, но и необходимым (если иск об уничтожении патента подсуден в России гражданским судам, то почему сам изобретатель лишен возможности в суде доказывать свое право на получение патента?),- то этим самым я подготовил весь тот материал, который был мне необходим для низведения контроверзы двух систем до подобающего ей скромного уровня.

Если предварительное рассмотрение будет устроено в форме учреждения, обязанного - в общественных интересах - протестовать перед общими (или еще лучше: специальными) судами *(961); если всякая выдача исключительного права будет иметь возможность доходить, в случае надобности, до публичного, открытого, устного разбирательства перед незаинтересованными *(962) судьями; если будет уничтожено фальшивое положение комитета, являющегося ныне стороной и судьей во всяком деле о выдаче патента, то тогда спор между противниками и сторонниками предварительного рассмотрения уничтожится сам собой.

В самом деле. Если допускается протест частного лица против выданного патента, то нелогично и неэкономно не дозволять подачу протестов и до выдачи патента. Затем, если допустить протесты третьих лиц до выдачи патента, то бессмысленно будет запрещать подачу протестов казенным учреждениям или вообще государству как представителю общественных интересов. И тогда всякая Anmeldesystem сама собой превратится в VorprUfщngssystem *(963). Это положение незаметно приводит нас к окончательному выводу предыдущего параграфа.

_ 132. В заключение настоящей, критической, части моего изложения мне остается показать, почему я считаю столь необходимым допущение иска о признании неновизны изобретения не только после, но еще и до выдачи патента.

Я отстаиваю принцип предварительного рассмотрения исключительно с точки зрения практических удобств, представляемых "рассмотренным" патентом как для его собственника, так и для третьих лиц. Не буду говорить о стеснениях, создаваемых промышленности массою патентов, выданных на несомненно непатентоспособные изобретения. Отмечу, впрочем, что защитники явочной системы обыкновенно аргументируют в этом случае ошибочно: "Патенты,- говорят они,- взятые недобросовестными людьми на заведомые пустяки, не могут мешать промышленности, ибо их собственники уклоняются от предъявления исков о контрафакции". Я утверждаю, что зло было бы гораздо меньшим, если бы эти недобросовестные люди старались мешать промышленности: тогда против их исков можно было бы бороться эксцепциями о ничтожности патентов и т. д. Зло заключается именно в том, что выставляется в виде достоинства явочной системы: в невчинании исков, в уклонении от преследований, в запугивании из-за угла, в расчете на уступчивость малосведущего или малохраброго конкурента.

Но самый главный недостаток явочной системы заключается не в том, что явочная система пропускает - как только что указано - некоторое количество заведомо ничтожных патентов, а в том, что все вообще явочные патенты неточно редактированы.

Может показаться, что несколько большая точность редакции патентов не может составить столь уж большого преимущества рассмотрительной системы. Я возражу на это: 1) что я и раньше настаивал на том, что вся контроверза лишена принципиального характера и сводится к количественному вопросу большего и меньшего удобства; 2) что люди практики, сжившиеся с патентным делом, знают, какое громадное значение имеет большая или меньшая точность патентных описаний и "формул"; практики признают, что всякий малейший шаг вперед в этом направлении должен быть приветствуем, как благодеяние для промышленности.

Позволю себе остановиться на некоторых деталях, может быть, неизвестных теоретикам. Явочный патент не гарантирует в сущности права за изобретателем: как справедливо выразился один немец, явочный (французский) патент "ist eine Eriaubniss Processe zu fiihren". Это разрешение вести против кого угодно процессы о контрафакции выдается государством "sans examen" тому, кто уплатит 100 франков (вроде как плитка шоколада выпадает тому, кто положит "penny in thй slot"). При таком положении очевидно, что изобретатель будет инстинктивно стремиться к тому, чтобы включить в свой "патент" возможно большее количество технических приспособлений. Этим путем он может только выиграть: если сравнить французский патент с рыболовной снастью, которую приобретает изобретатель для того, чтобы ловить рыбу в океане промышленности, то очевидно, что ему желательно иметь эту снасть с возможно большим количеством крючков: больше шансов, что на который-нибудь зацепится глупая рыбка-конкурент. Нельзя поэтому винить французских изобретателей в том, что они, заботясь о своих интересах, следуют мудрой традиции: "Бери всех, в участке разберут!" И действительно, явочные патенты налагают на судей невероятно трудную задачу "разбирать". Англичане, как практические люди, дорожащие престижем судов, вышли из затруднения простым, но драконовским приемом: английский патент должен "stand or fall" целиком; т. е. судье достаточно указать малейшие две строчки, описывающие неновый или непатентоспособный предмет, для того чтобы отказать в иске по всему патенту *(964). Во Франции до такого радикализма не дошли, и потому обязанность французских судей приводится к тому, чтобы в каждом патенте отличить новое от ненового. Другими словами: если в куче навоза есть жемчужное зерно, то судья должен до тех пор в ней рыться, пока он этого зерна не найдет! *(965).

Система предварительного рассмотрения с ее сложным механизмом сводится именно к стремлению во всяком выдаваемом патенте, с одной стороны, элиминировать части очевидно непатентоспособные, а с другой стороны, возможно точнее определить объем патентоспособных частей. И можно сказать, что американская, русская и в особенности немецкая практики достигли в этом направлении ощутительных и высокоценных результатов. Долголетним опытом эти страны выработали традиции *(966) в деле редактирования описаний и создали ту незаменимую часть всякого современного патента, которая называется его "формулой". Учение о патентной формуле (см. кн. III, гл. 2) создалось главным образом под влиянием рассмотрительной системы. Французы признают всю ту пользу, которую могло бы принести введение обязательной формулы; но они бессильны требовать ее включения в свои явочные патенты *(967). А один из них даже выставляет как недостаток рассмотрительной системы такое ее свойство, которое я должен причислить к ее достоинствам. А именно, он жалуется на необходимость редактировать описания для Америки не так, как для Германии, а для Германии - не так, как для России и т. д.: "У каждого Патентамта есть свои традиции, и изобретатель почему-то принужден им подчиняться". В этом подчинении местным приемам редактирования нужно видеть залог всякого прогресса патентного дела: эти традиции уничтожают, в пределах возможного, субъективизм, которым пестрят описания, составленные "каждым изобретателем, как ему угодно". Только тогда, когда все изобретения будут описываться по одним и тем же правилам, суды будут в состоянии выработать установившуюся практику в той трудной их задаче, которая заключается в сопоставлении слов описания с вещественными предметами внешнего мира.

Итак, главное преимущество системы предварительного рассмотрения заключается в том, что она элиминирует очевидно неновые части описания, а признанное новым описывает *(968) по установившимся, более или менее объективным, правилам *(969).

Мотивы русского Положения поэтому схватили самую сущность дела, когда аргументировали в пользу системы предварительного рассмотрения следующим образом *(970): "Права изобретателей могут быть обеспечены в надлежащей степени лишь при точном установлении новизны частей привилегируемого предмета, ибо только при соблюдении этого условия устранятся как многочисленные жалобы собственников привилегий на то, что права их свободно нарушаются посторонними лицами, при невозможности их преследования, так и заявления промышленников, не решающихся пользоваться или применять какое-либо изобретение или усовершенствование, сходное в известных уже частях с привилегированным, из опасения преследования за подделку или нарушение". И далее *(971): "При выдаче привилегий по предварительном их рассмотрении необходимо строго определять границы прав изобретателей в каждом случае путем определения или точного указания в каждой привилегии тех новых частей, которые только и отличают данное изобретение от других с ним сходных".

_ 133. Обращаясь к анализу русского законодательства, я отмечу прежде всего те его элементы, которые находятся в более или менее резком противоречии с изображенной мной выше желательной организацией предварительного рассмотрения.

Патенты выдаются у нас административным учреждением - комитетом по техническим делам (Мнение, I, ст. 1). При этом нарушен логически параллелизм процедур выдачи и отказа патента.

А именно, в случаях выдачи комитет подчинен безусловному контролю общих судебных учреждений, могущих (Положение, ст. 29, _ 4) признать всякий патент "выданным не по принадлежности или не согласно установленным правилам" - и потому подлежащим уничтожению. Таким образом, если бы - при выдаче патента - Комитет нарушил чьи-либо гражданские права (третьих лиц), то действия его могут быть исправлены общим судебным порядком (3 инстанции).

Совсем иначе представляется процедура отказа в выдаче патента. Отказ этот, очевидно, может нарушить грубейшим образом права изобретателя: комитет ведь не непогрешим. Однако в этом случае комитет освобожден от всякого контроля судебных установлений *(972). Право, нарушаемое отказом в выдаче патента, в России судом не защищается. В этом отсутствии контроля при отказах, в этом половинчатом всемогуществе комитета (может отказывать, но не выдавать бесконтрольно) нельзя не видеть грубо аномального остатка старой факультативной конструкции (см. выше, _ 131). За изобретателем признается право на получение патента, если он удовлетворяет условиям, установленным в законе,- но осуществить этого права в суде он не может.

Я думаю, что указанная аномалия, между прочим, проскользнула в Проект (или вернее: осталась в нашем законодательстве) как бессознательный пережиток помимо намерений составителей. Я не думаю, чтобы отсутствие судебного контроля при отказах было создано намеренно. Конечно, можно бы подыскать ему некоторое рациональное оправдание, сказав, что выдача может нарушить права всего общества (и потому нужен судебный контроль), отказ же нарушает лишь права индивидуальные. Я не думаю, однако, чтобы Министерство Финансов руководилось именно этим презрительным отношением к индивидуальным правам, ибо вообще оно не склонно проводить тенденции, окрашенные социальным духом. Нет: возможность и желательность судебного контроля при отказах просто-напросто ускользнула от внимания авторов проекта. Рано или поздно мы должны к ней прийти.

Я думаю даже, что и действующее Положение, в сущности, составляет ряд уступок началу судебной выдачи патентов, и немногих ничтожных изменений его текста понадобилось бы для того, чтобы создать в России весьма близкий к идеалу порядок выдачи. В самом деле. Закон создал у нас комитет, состоящий из девяти непременных членов, под председательством управляющего Отделом промышленности (мнение I, ст. 2). При Комитете состоит неопределенное количество экспертов (ibidem, ст. 3). Непременные члены и эксперты рассматривают дела о привилегиях и затем докладывают свои о т з ы в ы комитету, который постановляет решения, утверждаемые министром финансов.

Изменения, почти исключительно формальные, закона и установившейся практики должны свестись к следующим 4 пунктам, для того чтобы выдача получила судебный характер:

1. Комитет должен сделаться самостоятельным, а не совещательным при министре учреждением. Для этого нужно, чтобы его председатель назначался Высочайшей властью - как этого просило И. Р. Т. общество еще в 1893 г. *(973). Я указал выше, что выдача патента, при современных взглядах на право изобретателя, не может быть относима к функциям администрации. Ее должно ведать учреждение с независимым техническо-судебным характером.

2. Патенты должны быть подписываемы не министром (ст. 20 Положения), а председателем комитета. При существующем порядке Комитет поставлен в слишком служебное положение: сколько бы он старания ни прикладывал к серьезному рассмотрению изобретений, министр все-таки может не подписать патента (примеры в практике есть). При предлагаемом мной порядке и ответственность за выдачу данного патента не перекладывалась бы с комитета на постороннее ему лицо.

3. Намеченное в законе противоположение непременных членов и экспертов должно быть доразвито до своих логических консеквенций. А именно: эксперты должны давать отзывы, а члены должны постановлять решения. Это позволит провести столь необходимую дифференциацию судейских и прокурорских обязанностей (ср. _ 131). При теперешней же практике (основанной на ст. 11 Положения) члены дают отзывы наряду с экспертами - и сами же их обсуждают.

4. В связи с указанным изменением роли членов необходимо изменить и их состав. Закон предписывает выбирать их из лиц "с высшим и преимущественно техническим образованием" (Мнение, I, ст. 2). Следовательно, даже при действующем законе возможно изменить существующую практику в смысле допущения в число членов Комитета юристов. У нас до сих пор господствует странное убеждение, что выдачей исключительных правомочий должны заведовать техники только потому, что объектами этих правомочий являются технические выдумки: по этой теории утверждать передачу прав на дома следовало бы не нотариусам, а архитекторам. Конечно, выдача патентов немыслима без участия техников, знающих данную отрасль промышленности. Однако эта выдача столь же маломыслима и без участия юристов *(974): потому что только они "тренированы" для успешного производства логических операций с юридическими понятиями. Или кто-нибудь, может быть, думает, что понятие изобретения есть понятие техническое? Надо строго различать технический субстрат от юридического содержания тех элементов, с коими приходится оперировать при всякой выдаче патента *(975). Таким образом, в Германии закон требует (ст. 13), чтобы председатель Патентамта и часть его членов были юристами. В Австрии и президент Патентамта, и председатели двух главных отделений должны быть юристами (ст. 34), а члены назначаются свыше половины из юристов. У нас же в Комитете нет ни одного лица с юридическим образованием, что не может быть признано нормальным.

Дата добавления: 2015-09-27 | Просмотры: 656 | Нарушение авторских прав