АкушерствоАнатомияАнестезиологияВакцинопрофилактикаВалеологияВетеринарияГигиенаЗаболеванияИммунологияКардиологияНеврологияНефрологияОнкологияОториноларингологияОфтальмологияПаразитологияПедиатрияПервая помощьПсихиатрияПульмонологияРеанимацияРевматологияСтоматологияТерапияТоксикологияТравматологияУрологияФармакологияФармацевтикаФизиотерапияФтизиатрияХирургияЭндокринологияЭпидемиология

I. Терминологические предпосылки

_ 102. В обыденной речи слово новый употребляется в трех главных значениях:

a) новый, недавно сделанный, в смысле не старый, т. е. сохранивший первоначальную свежесть: "новый сюртук". Французское: neuf.

b) Новый, в смысле недавно происшедшего, т. е. отделенный небольшим промежутком времени от данного момента: "новая история". Французское: rйcent *(762).

c) Новый, в смысле отличающегося от ранее известных: "новая теория". Французское: nouveau *(763).

Патентное право считается только с двумя последними значениями *(764), так как понятие новизны - неизношенности, очевидно, к идеям неприложимо. При этом для большей точности терминологии удобнее откинуть также и второе значение, заменив новый в этом смысле термином недавний.

Изобретение рентгенографии я буду называть, таким образом, недавним, но не новым изобретением. Устранив два первых толкования, я сохраняю для термина новый только одно, точно определенное значение: новый в смысле отличающегося от известного, напр. новая азбука. Следовательно, понятие патентной новизны состоит из двух элементов: 1) из понятия данного уровня известных идей (определительный уровень) и 2) из некоторого плюса, поставленного над этим уровнем (определительный избыток).

Уровень, исходя от которого будет считаться новизна, может быть весьма разнообразным: от говорящего зависит дать субъективно-относительному понятию известного тот или другой объем и считать известным большее или меньшее количество данных. Из наиболее высокого уровня, на практике почти никогда не применяемого, исходила бы та конструкция новизны, которая принимала бы во внимание все то, что было известным в любой момент, в любом месте, любому одному человеку. Новизна, превышающая даже этот уровень известного, обыкновенно называется абсолютной. На практике с ней оперировать почти невозможно. Во всех остальных случаях, когда субъект, место или время определяются несколько уже, говорят о новизне относительной. Относительная новизна, следовательно, исчисляется от несколько пониженного уровня: известным считается только то, что было известно при определенных условиях места, времени или лиц. То, что было известно вне указанных условий, фингируется как бы неизвестным: получается пониженный уровень известного.

Относительная новизна может быть весьма разнообразной в зависимости от того, в каких направлениях понижен ее определительный уровень. Если известным считается то, что было известным в данной стране, то говорят об относительной новизне для определенной территории; точно так же говорят об относительной новизне для данной культуры, для данного круга ремесленников, для определенного периода времени и т. д. В зависимости от определительного уровня находится, следовательно, сорт новизны или, выражаясь изящнее, ее качество.

Качеством новизны я называю то ее свойство, которое изменяется соответственно изменениям определительного уровня.

Например. Рентгенотерапия в данный момент есть новое изобретение для каких-нибудь австралийцев, но не новое для Европы. Это значит, что оно стоит ниже европейского определительного уровня, но выше уровня австралийского. Этот последний стоит неизмеримо ниже первого, и рентгенотерапия находится в промежутке между ними. Следовательно, рентгенотерапия обладает новизной для австралийцев, но не обладает новизной для европейцев.

Из приведенного определения понятия качества новизны следует само собой, что различные новизны могут находиться по отношению друг к другу в весьма разнообразных отношениях. Они могут быть величинами независимыми, подчиненными или соподчиненными.

1. Под независимыми надо разуметь такие две новизны, которые ни в каком отношении не определяются одна другой. То, что известно австралийцам, может быть в одних отношениях понятием более широким, а в других отношениях - понятием более узким, чем-то, что известно европейцам.

2. Новизна подчиненная всегда уже той, которой она подчинена. Например. Понятию "известного в России" будут подчинены более узкие понятия: "известного в России из печатных книг", или "известного в России в XVIII веке", или "известного русским инженерам Донецкого бассейна".

3. Наконец, три последние новизны будут все соподчиненными первой, но по отношению друг к другу они могут быть и независимыми.

_ 103. Вторым элементом новизны необходимо признать те отличия от известного, коими определяется несходство нового и старого. К признакам, составляющим в своей совокупности определительный уровень, прибавляются еще несколько лишних - и в результате получается новое (определительный избыток). Избыток этот может быть более и менее значительным: в просторечии мы, соответственно, говорим о большей или меньшей степени новизны. Свойство новизны, изменяющееся в зависимости от размеров определительного избытка, я называю количеством новизны.

Пример. В тот момент, когда была впервые выдумана рентгенотерапия, она обладала большим количеством новизны, так как представляла большой "прыжок" вперед.

Замечу тотчас же, что в настоящем отделе мне придется анализировать исключительно вопрос о качестве новизны. Читатель заметил, вероятно, что количество новизны было уже изучено мной в отделе первом. В самом деле количество новизны во всяком изобретении должно равняться той субъективной мерке, которую я назвал выше понятием творчества (см. _ 86). Для наличности изобретения необходимо поставить творчески определительный избыток сверх личного своего определительного уровня ("что мне самому известно"). Для того чтобы сделать новое изобретение, необходимо поставить тот же избыток, но сверх объективно-определенного, для всех в данной стране общего среднего определительного уровня. В обоих случаях понятие творчества, понятие количества новизны остается неизменным: изменяется лишь ее качество. В просторечии: изобретение может быть новым лично для меня и старым - для окружающих (ср. _ 88).

_ 104. Взаимное отношение определительного уровня и определительного избытка может быть сравнено с отношением двух суммируемых положительных величин. То есть, уменьшение одной величины может взаимно замещаться увеличением другой и наоборот: с точки зрения низкого уровня + большой избыток изобретения может оказаться такой же величиной, как и с точки зрения высокого уровня + малый избыток. Говоря конкретно: одна и та же вещь должна показаться необычайно новою австралийцам и незначительно новой - европейцам. В случае, если низкий уровень + данный избыток в сумме не равняются другому, более высокому уровню, мы говорим об изобретении, представляющем данную степень новизны для данного круга людей и не новом для другого круга людей.

Новизна может быть легко утеряна. Для этого стоит только повысить прежний уровень именно на размере прежнего определительного избытка,- и тогда избыток сведется к нулю, а предмет сделается неновым. В данный момент средний уровень "известного" относительно клинических применений х-лучей стоит выше, чем 5 лет тому назад, и мы перестали называть рентгенотерапию изобретением новым, в техническом смысле этого слова *(765). Утеря новизны происходит посредством разглашения (divulgation): то, что всем известно, перестает быть новым (повышение определительного уровня).

Определив шесть указанных терминов, т. е.:

новизна - разглашение;

определительный уровень - качество новизны;

определительный избыток - количество новизны, -

я могу перейти к изложению частностей" *(766). После сказанного в _ _ 102-104 нам станет ясным, что замечание Renouard'a справедливо лишь по отношению к одному из элементов понятия новизны: по отношению к ее количеству. Отнюдь не по отношению к ее качеству.

Изложенная терминология позволит мне дать простой ответ и на знаменитую в Германии контроверзу о том, является ли содержание ст. 2 Закона 1877 г. примерным или исчерпывающим. Как известно, первой теории придерживался, в свое время, Rosenthal. Contra: Dernburg, Op. cit., стр. 958, пр. 13; Staub, Eroпterungen, стр. 21-28; Patentamt 24 ноября 1881 г., Gareis, III, стр. 85-88 и мн. др. Между тем очевидно, что определение качества новизны не может не быть ограничительным, ибо оно производится указанием на определенные юридические категории.".

II. Определение качества новизны по признаку "описанное в печатных произведениях"

_ 105. Наиболее точным способом установления определительного уровня нужно считать ссылку на печатные произведения.

Все то, что описано в печатных произведениях, считается известным, и, следовательно, все то, что не отличается от описанного в печатных произведениях, считается неновым.

Положение, ст. 4: "Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) описанные в литературе с достаточной для воспроизведения их подробностью до дня подачи прошения о выдаче привилегии".

Как мы увидим ниже, патентное право относится особенно строго к известности, созданной посредством опубликования в печатных произведениях. Немецкий закон категорически проводит принципиальное различие между offenkundige Benutzung (открытое употребление) и Beschreibung in offentlichen Druckschriften (опубликование в печатных изданиях), устанавливая *(767) для первого важное ограничение: открытое употребление считается уничтожающим новизну только тогда, когда оно происходит в пределах данного государства; опубликование же принимается во внимание даже в тех случаях, когда оно произведено было за границей.

В русском законе опубликование в "литературе" также считается уничтожающим новизну независимо от того места, где это опубликование было произведено. Впрочем, по данному вопросу существует коренное различие между Проектом III и окончательным текстом закона. Проект III предлагал считать неновыми только те изобретения, которые описаны в русской литературе с достаточной подробностью и т. д. *(768). В подтверждение такого нововведения "мотивы" приводили следующего рода аргументы:

1) "Если описание изобретения на иностранном языке было прочтено у нас одним-двумя специалистами, которые не нашли поводов к его введению и не заявили о нем публично во всех подробностях, то это не может составить признака известности в России данного изобретения вследствие недоступности таких описаний для наших промышленников (?)".

2) "Большая часть серьезных и полезных для нас изобретений довольно скоро появляется в наших технических изданиях".

3) "Вообще впервые появившиеся описания, в особенности (?) на иностранных языках, не могут, почти без исключения, дать промышленнику настолько уверенности в успехе дела, чтобы он решился произвести часто весьма крупные затраты для введения в производство или для применения какого-либо изобретения. В случаях, когда описанное изобретение представляется полезным, наши промышленники всегда обращаются к самим изобретателям или их агентам, ибо описания только самых мелких и ничтожных изобретений могут заключать в себе все необходимые данные и сведения для осуществления с выгодою изобретения" *(769).

Приведенные три выписки изображают дело следующим образом. Мотивы предполагали считать новыми и подлежащими привилегированию все изобретения до тех пор, пока они не были бы описаны в печатных изданиях, вышедших в свет в России, т. е. несмотря на их опубликование даже в таких распространенных иностранных изданиях, как Scientific American или Berichte der Chemischen Gesellschaft. Русский промышленник мог бы ознакомиться из получаемого им иностранного издания со всеми деталями изобретения,- а закон считал бы это последнее никому не известным и потому подлежащим в России привилегированию! Доводы в пользу необходимости такого необычайного стеснения русской промышленности приведены мотивами настолько слабые (в особенности расплывчатый N 3), что можно было бы считать появление "русской литературы" совершенной загадкой, если бы в этих же мотивах не было еще четвертого довода, в коем "der Hund liegt begraben".

4) "Возложение *(770) на учреждение, выдающее привилегии, предварительного наведения справок по этому предмету (т. е. в иностранной литературе) составляло бы неисполнимую фактически задачу - следить за всей иностранной литературой не только технической, но и общей, в которой нередко встречаются описания многих изобретений, не описываемых в специальных журналах; а так как привилегии выдаются не только в государствах Европы, но и в Северной Америке, Бразилии, Канаде, Японии и других странах, то наведение справок об описанных изобретениях во всех странах представляло бы такой громадный труд, который потребовал бы непомерных расходов.

Внутренний смысл и ценность этого аргумента могут быть изображены следующим образом. Новизну изобретений предполагалось обсуждать по русским изданиям потому, что иначе на комитет легло бы слишком много трудных обязанностей. Я считаю себя убежденным сторонником системы предварительного рассмотрения, но не могу не признать, что лучше было бы совсем от него отказаться, чем жертвовать интересами промышленности - во имя удобства и облегчения задачи производящих рассмотрение чиновников. Предварительное рассмотрение введено во имя ограждения прав третьих лиц, и, следовательно, совершенно невозможно конструировать и осуществлять его именно на счет прав этих третьих лиц: в этом случае предварительное рассмотрение стало бы в противоречие с самим собой из-за соображений делопроизводственного удобства.

Разбираемое нововведение Проекта III было настолько непродуманным, что в той же статье, в следующем пункте, оно было сопоставлено с нормой прямо ему противоречившей. А именно, пункт д признавал неновыми изобретения, "известные за границей и там не охраняемые привилегиями". Таким образом, описанное в иностранной литературе (пункт г) каким-то непонятным образом противополагалось известному за границей (пункт д). Первое считалось неизвестным и в России привилегируемым, а второе - известным и непривилегируемым: но как понимать известное, хотя и ненапечатанное, в отличие от напечатанного, но неизвестного (!) - закон не указывал.

Государственный совет поступил совершенно правильно, вычеркнув слово русский.

Из всего вышеизложенного неопровержимо следует, что слова "описанный в литературе" в ст. 4 действующего Положения следует понимать в смысле всякой, где бы то ни было изданной литературы.

Практика согласна с этим тезисом.

_ 106. Ни закон, ни мотивы не определяют ближе понятия "литература".

Руководясь общим смыслом и целью закона, можно выставить следующее определение этого понятия. Литературой - в смысле закона о привилегиях - считается всякое доступное публике механическое воспроизведение описаний или изображений *(771).

Под это определение подойдут не только печатные в тесном смысле этого слова произведения, но и гравюры, литографии, гектографии и световыми путями воспроизведенные оттиски. В русской практике недоразумений по этому вопросу пока не возникало, но в Германии есть несколько решений, категорически указывающих, что фотографии являются "Druсksсhriften" в смысле патентного закона *(772).

Так как закон говорит об изобретениях, "описанных в литературе", то под ст. 4, п. в не подойдет тот случай, когда в механически воспроизведенной книге будет содержаться не описание, а лишь ссылка на описание, положим рукописное. Поэтому разбираемое постановление неприменимо к тем печатным изданиям, в коих указано, хотя бы и подробно, где и как можно ознакомиться с изобретением из ненапечатанных данных (личного осмотра, прочтения рукописи и т. д.). В немецкой практике есть соответствующие решения *(773).

Хотя русский закон и не вводит expressis verbis понятия доступной публике литературы (contra: немецкий закон ст. 2, Offentliche Druckschrift), но мне кажется, что отрицательное отношение к этому существенному признаку противоречило бы идее патентной защиты. Если изобретатель отпечатал 10 экземпляров описания своей выдумки и сложил все оттиски под ключ в своем письменном столе, то трудно было бы говорить в этом случае о "литературе" и об известности изобретения. Как неудачно ни выбран цитированный термин, но он все-таки предполагает что-то распространенное в публике или по меньшей мере что-то доступное всякому желающему.

Понятие доступной публике литературы может быть определяемо двояко: 1) субъективно, по намерению издателя или автора, или 2) объективно, по имеющимся фактически результатам. Мотивы немецкого закона *(774) стоят на первой точке зрения, т. е. не считают доступными публике те издания, которые не предназначались для широкого распространения их авторами (напр., "als Manuscript gedruckt") - и наоборот. Но все комментаторы закона соглашаются *(775) в признании этой точки зрения неправильной и, как не нашедшей выражения в законе, необязательной для судей. Да и действительно, невозможно было бы чисто фактическое понятие новизны определять по характеру неосуществившихся, может быть, намерений издателя. Поэтому более правильной является вторая, объективная *(776) конструкция.

Определить раз навсегда, какие объективные признаки служат доказательством доступности для публики, невозможно. Вопрос этот является вопросом факта *(777), и поэтому я не могу присоединиться к тем теоретикам, которые выставляют как решающие единичные, заранее определенные признаки: выставление на продажу *(778), доступность всякому желающему *(779) и т. д. По тем же соображениям я считаю правильным, что Patentamt признает и не признает за доступные публике такие издания, как циркуляры и рекламы, в зависимости от конкретных условий *(780).

Язык, на котором изложено печатное произведение, является безразличным. Коhlеr почему-то исключает все неевропейские наречия, считая *(781), что описание, напечатанное на японском или китайском языке, не уничтожало бы новизны. Ни немецкий, ни тем паче русский закон никаких оснований для подобного рода distinctio не дают.

Момент издания является по русскому праву безразличным: в постановлениях Комитета встречались изредка ссылки даже на Плиния и других античных писателей. В Германии Новеллой 7 апреля 1891 г. изменено соответствующее постановление Закона 1877 г. в том смысле, чтобы принимать за уничтожающие новизну лишь те печатные издания, которые вышли в свет за последние сто лет *(782).

Постановление это может быть рекомендуемо de lege ferenda *(783), если изобретение было описано в каком-нибудь завалявшемся фолианте, причем в течение свыше ста лет никто не обратил на него внимания и не осуществил его на практике,- то можно считать, что оно было мертворожденной идеей, которая и впредь должна мирно покоиться в пыли веков, не мешая появлению на свет более жизнеспособных творений. Только кабинетное узкоумие может стремиться к тому, чтобы искусственно вдувать жизнь в подобных покойников. "Was todt ist, soll nicht vom Juristen aпs lebend behandelt werden". Кроме этих общих соображений о нежелательности вводить в текст закона такие нормы, которые бы создавали излишние, схоластически понятые препятствия для развития новых идей, можно указать еще и на практическую трудность обращения с законом, коим не установлено никаких пределов относительно момента издания печатного произведения. Дело в том, что с увеличением промежутка времени, отделяющего читателя от момента появления книги, увеличивается в большой профессии и трудность точного установления смысла напечатанного. Читатель всегда склонен вкладывать в слова то значение, которое они имеют в момент чтения, а в текст - тот смысл, который он мог получить только благодаря совершившейся эволюции идей *(784). Поэтому всегда останется под сомнением, действительно ли оеsурium, описанный у Плиния, есть именно тот продукт, который ныне называется ланолином (немецкий патент N 22.516). У Цицерона можно вычитать указания на книгопечатание *(785), если читать его ex post после Гуттенберга; у греков были известны автоматы для продажи вина - и мы всегда будем склонны думать, что они были похожи на наши put a penny, даже и не имея сведений об их устройстве. В Schedula diversarum artium Теофила можно бы вычитать прообразы большинства новых изобретений. Наконец, возможно ли считать неновой идею паровой машины только потому, что Мальмсбери описывает изобретение папы Сильвестра II (X век), говоря: "Existant enim apud illam ecclesiam doctrinae ipsius documenta, horologium arte mechanica compositum, organa hidraulica, ubi primum in modum per aquae calefactae violentiam ventus emergens implet concavitatem barbiti, et per multiforales transitas fistulae modulвtes clamores emittunt"?

Необходимо, впрочем, отметить, что в новом австрийском законе постановление Новеллы 1891 г. не было воспроизведено, несмотря на предложение Dr. Кnоll'я *(786).

III. Определение качества новизны по признаку "приведение в исполнение"

_ 107. Вторым моментом, уничтожающим новизну изобретения, является так называемое приведение изобретения в исполнение.

Положение, ст. 4. "Привилегии не могут быть выдаваемы на изобретения и усовершенствования... в) привилегированные уже в России или получившие применение без привилегии... до дня подачи прошения о выдаче привилегии, г) известные за границей и там не привилегированные..."

Приведение в исполнение может быть открытым (публичным) и тайным (секретным). Некоторые законы *(787) указывают expressis verbis, что новизну уничтожает только первое (offenkundige Benutzung *(788), public use). Другие законы умалчивают об этом признаке, и доктрине приходится восполнять пробел посредством интерпретации: так, между прочим, во Франции и в особенности в России.

Толкование русского закона по данному вопросу представляет чрезвычайные трудности. Уничтожает ли в России новизну изобретения тайное приведение его в исполнение? Ответ на этот вопрос может быть дан только гадательный. Прямых указаний ни из закона, ни из мотивов извлечь никоим образом невозможно; собирая же отдельные крохи, те отрывочные фразы, которые хоть косвенным образом могут выяснить волю законодателя, можно прийти к следующему заключению.

Статья 10 Положения говорит о том, что посторонние лица могут подавать протесты против выдачи изобретателю привилегии, ссылаясь на то, "что изобретение или усовершенствование уже известно или введено в употребление". Разделительная частица "или" позволяет предположить, что закон противополагает известность - введению в употребление. В этом случае введение в употребление, даже не сопровождаемое известностью, должно было бы быть признаваемо уничтожающим новизну. Обращаясь к истории возникновения разбираемой статьи, мы находим доказательства, подтверждающие такое толкование. А именно, проект III гласил:

"Статья 24. В течение шести месяцев... всякое лицо... может оспаривать... новизну предмета испрашиваемой привилегии подачею особого письменного заявления, в котором должно быть совершенно точно указано, где и с какого времени заявленное изобретение введено уже в употребление или было подробно описано и опубликовано".

"Введено в употребление или опубликовано" - дозволяет утверждать, что Проект III также предполагал возможность уничтожения новизны посредством введения в употребление, не соединенного с опубликованием.

Проекты I и II буквально воспроизводят цитированный отрывок.

Указанное толкование подтверждается, наконец, и соответствующим местом мотивов, гласящим, что протесты введены *(789) " в видах устранения случаев испрашивания привилегии со спекулятивной целью на предметы, уже употребляемые или изобретенные другими лицами", и поэтому должны содержать "точное указание, где именно и когда это изобретение введено в употребление или в подробности опубликовано".

Итак, с одной стороны, настойчивое противоположение опубликования и известности простому употреблению, подчеркнутое четырехкратным разделительным союзом. С другой стороны - упорное умолчание о признаке публичности, нетайности.

Если бы мы были в Германии, то этого было бы достаточно для того, чтобы комментатор со спокойной совестью мог признать тайное приведение в исполнение уничтожающим новизну. Тем паче в особенности, что и принципиальные соображения ратуют за такое толкование. [Соображения эти относятся именно к институту Vorbenutzung (см. прим. * на стр. 68). Русский закон такого института не знает. Следовательно, необходимо рассуждать так: если бы у нас был институт предварительного пользования, то не было бы препятствий к признанию только публичного приведения в исполнение за помеху новизне; но ввиду отсутствия такого института мы должны, по необходимости, считать такою помехою даже и тайное употребление, ибо иначе может случиться, что выдача патента разорит десятки заводов, долгое уже время работавших по привилегированному способу с соблюдением секрета].

Повторяю, все это было бы очень убедительно, если бы мы были в Германии и вообще имели дело с безупречным с технически-законодательной точки зрения актом. В России же могут возникнуть сомнения.

Например. Те же мотивы, комментируя в другом месте *(790) ту же статью Проекта III, говорят: "...протесты... подтвержденные несомненными данными относительно известности по описаниям или по применению изобретения". Нельзя не признать, что "известный по описанию или по применению" есть величина прямо противоположная "опубликованному или употребляемому" (как гласит соответствующая часть самой статьи). Этот отрывок, следовательно, может заронить некоторую искру сомнения.

Немаловажным является еще и следующее соображение. Все рассуждения, приведенные мной выше, как оказывается, могут быть отнесены также и к секретному приведению в исполнение, совершенному не третьими лицами, а самим изобретателем. Ведь ст. 10 говорит: "...поступит от кого-либо заявление, что изобретение уже известно или введено в употребление",вообще, без ближайшего определения, кем введено в употребление: самим ли изобретателем или третьими лицами. А между тем было бы совершенно бесцельной жестокостью лишать изобретателя права на патент только потому, что он решился раскрыть обществу сущность давно уже эксплуатируемого им секрета (этот вопрос не подлежит, кажется, оспариванию).

Наконец, и ст. 4, п. г может вызвать серьезные сомнения по данному вопросу. Если изобретение было секретно употребляемо третьими лицами за границей, то его, конечно, нельзя назвать "известным за границей". Следовательно, для того, чтобы не идти вразрез с точным смыслом ст. 4, п. г, нам пришлось бы строить большую и искусственную конструкцию, говоря, что закон противополагает факты, происшедшие за границей, фактам, происшедшим в России, именно в том отношении, что секретное употребление в России признается уничтожающим новизну, а таковое же употребление за границей - не уничтожающим новизны.

Если бы я задавался целью остроумничать по поводу толкования закона, то я бы остановился на указанной конструкции. Но я считаю недостойным юриста, верящего в свое призвание, жонглировать подобным образом случайно проскользнувшими в закон словами без содержания. Тот, кто знает историю русского Положения и кто проникся духом его, кто добродушно любит свой закон, несмотря на его недостатки, и кто не старается ex post вложить в статьи больше содержания, чем сколько в них действительно такового есть,тот поймет меня, если я скажу: все перечисленное объясняется гораздо проще; а именно, составители Положения совершенно не подумали об этой и многих других хитростях; в русском законе нет ответа на вопрос о значении тайного пользования; на практике же такому вопросу пока еще не приходилось быть поставленным с необходимой рельефностью.

Но спрашивается: если когда-нибудь вопрос о секретном пользовании будет поставлен, то какое его решение будет наиболее желательным?

Патентное право охраняет права технического творца. Всякий раз, как можно дать труженику защиту его прав, не нарушая общественных интересов, защита эта должна быть дана. Интересы же того лица, которое скрыло творчество свое от братьев своих, которое хотело безграничное время сохранять свой секрет и неопределенно долго мешать третьим лицам получить патент,- интересы такого лица не могут быть причислены к интересам общественным. Нужно давать вознаграждение творцу - и столь же нужно бороться против лица, стремящегося получить такое вознаграждение несколько раз подряд. Поэтому я думаю, что тайное приведение в исполнение (третьих лиц) не должно считаться препятствием к выдаче патента *(791).

Что же касается прав третьего лица, производившего тайное употребление, то было бы вредно с государственной точки зрения не охранять их институтом "предварительного пользования", по примеру Германии. Отсюда заключение о необходимости ввести этот институт законодательным путем.

_ 108. Установив, что по действующему русскому праву только открытое приведение в исполнение мешает последующей заявке патента, я тем самым создал необходимость выяснить, что надо понимать под тайным приведением в исполнение, в отличие от открытого (offenkundig).

Законодательства различных стран определяют это понятие весьма несхожим образом, и можно наметить не менее трех типов решений указанного вопроса.

I. Английская система является наиболее строгой по отношению к изобретателю. Она исходит из соображений, формулированных в делах Morgan v. Seaward и Wood v. Zimmer следующим образом *(792): "Необходимо признать, что изобретение не является новым, если изобретатель, до получения патента, строил изобретенную машину для продажи и вообще извлекал из нее прибыль (for gain to himself); такое правило предписывается самою сущностью вещей; ибо если бы было позволено изобретателю, сохраняя тайну, торговать изобретением до тех пор, пока ему не стало бы ясным, что другое лицо не сегодня-завтра сделает то же изобретение, а затем отказаться от тайны и взять патент, то такой изобретатель пользовался бы защитой гораздо дольше, чем законные 14 лет".

Изобретатель, следовательно, не должен растягивать гарантированную ему законом защиту. Он может защищать свои права путем фабричного секрета - или путем патента; первый способ более рискован в смысле обеспеченности, но зато он может иногда дать неопределенно долгую защиту; второй способ соединен с меньшим риском, но зато он не может превышать 14 лет; изобретатель волен избрать тот или другой способ; но закон энергично противодействует тому, кто бы пожелал соединить две защиты. "Никто не должен кумулировать две монополии, испрашивая патент after having had thй benefit of thй sale" *(793).

Ввиду всех этих соображений, английская система считает открытым приведением в исполнение все то, что свидетельствует о желании изобретателя эксплуатировать свое изобретение *(794). Открытое исполнение противополагается в Англии не тому тайному, которое не дозволяет публике узнать сущность изобретения, а тому приватному исполнению "в собственном кабинете", которое не превышает уровня опытов, делаемых до окончательной выработки изобретения ("as contradistinguished *(795) from a mиre expйrimental user with a view of patenting a thing"). В одном новейшем решении *(796) прямо сказано, что открытое приведение в исполнение есть "исполнение, не сохраненное изобретателем для самого себя (not kept to himself); другими словами: исполнение на людях (in public), в отличие от приватного собственного употребления".

Поэтому английская система не обращает никакого внимания на вопрос о том, узнала ли de facto публика о содержании изобретения или нет. Если замок висел на воротах *(797) в течение 16 лет, то совершенно безразлично, рассматривал ли его кто-нибудь посторонний или нет: всякое эксплуатирование приравнивается к public user. Поэтому (в том же смысле) если изобретенные вставочки для перьев были сданы в лавку для продажи, то совершенно безразлично, куплен ли был хотя бы один экземпляр или нет *(798). Даже простая оферта свидетельствует о желании изобретателя приводить изобретение в исполнение: если ей не предшествовала заявка патента, то новизна считается утерянною *(799).

Только указанными особенностями английской системы можно объяснить и странное, с европейской точки зрения, решение по делу Morgan v. Seaward *(800). Оно заключается в следующем: по указаниям изобретателя G. инженер С. сделал два колеса для купца М. При рассмотрении этого дела суд обсуждал вопрос о том, явились ли деньги, уплаченные за колеса, отчасти вознаграждением за новую техническую мысль или они составляли только эквивалент за обыкновенную инженерную работу ("ordinary compensation for thй labour and skill of thй engineer"). Установив, что изобретатель как таковой не получил никакого барыша, суд вывел заключение, что публичного приведения в исполнение не было. На континенте, конечно, дело рассматривалось бы с совсем иной точки зрения.

_ 109. 2) Немецко-французская система, определяя понятие публичного приведения в исполнение, исходит из совсем иных основных посылок.

Для того чтобы получить патент, говорит эта система, изобретатель должен дать обществу эквивалент за даруемую монополию. Таким эквивалентом может быть только раскрытие секрета, раньше публике неизвестного. Никто не принуждает изобретателя брать привилегию; нет причины поэтому идти наперекор его планам, если он пожелает открыть секрет, давно уже эксплуатированный им; общество только выигрывает от того, что одним секретом станет меньше; наказывать изобретателя за то, что он сперва пользовался фабричным секретом, а потом заявил желание получить привилегию нет смысла. Но, конечно, выдача патента допустима только тогда, когда монополия даруется за действительное разглашение секрета, а не такой вещи, которая и без помощи изобретателя известна или могла бы быть известна публике. Еще старик Renouard говорил *(801): "Ни закон, ни общество не имеют права заставлять публику платить как за новое приобретение за такую промышленность, которою она уже владеет".

Исходя из таких соображений, немецко-французская система переносит центр тяжести всей контроверзы на вопрос: было ли доступно публике до заявки то изобретение, на которое испрашивается привилегия? могла ли публика приобрести данные сведения и без помощи изобретателя?

Ввиду всего сказанного немецко-французская система строит понятие тайного исполнения из двух моментов: субъективного и объективного. Приводящий в действие должен желать сохранения тайны и действительно ее сохранить. Одно желание сохранить тайну, не увенчавшееся успехом, точно так же как и одна фактическая неизвестность публики, не сопровождаемая желанием обеспечить таковую, недостаточны порознь для того, чтобы приведение в действие могло бы быть признано тайным.

А. Желание сохранить тайну может быть установлено весьма различными способами. Оно может быть или подразумеваемым, или специально оговоренным.

Наиболее часты случаи подразумеваемого желания сохранить тайну. При всяком мало-мальски сложном изобретении автор нуждается в помощи других лиц для его приведения в исполнение Крупные же химические и механические нововведения нередко должны быть обнаружены сотням рабочих и помощников для того, чтобы быть осуществлены. Вполне очевидно, что все такие лица (физические помощники изобретателя) не могут быть ставимы на один уровень с посторонней публикой. Самое служебное отношение как бы связывает их в одну хозяйственную единицу, неотличную от изобретателя. Следовательно, пока изобретение употребляется в присутствии только рабочих, инженеров, механиков и других служащих данной фабрики, без допущения сторонней публики, необходимо презюмировать, что изобретатель желает сохранить тайну *(802). Противное, конечно, может быть доказываемо. В постановлении Reichsgericht'a 1 октября 1887 г. *(803) указанный принцип признан вполне рельефно. Многочисленные французские решения также допускают сообщение рабочим без потери новизны. Например, Douai, 19 июля 1859 г. *(804),Paris, 26 марта 1861 г. *(805),- Douai, 24 августа 1881 г. *(806),Grenoble 1 апреля 1887 г. *(807) и т. д.

Желание сохранить тайну может быть выражено также и expressis verbis: тогда оно создаст особое отношение доверия между изобретателем и теми лицами, коим изобретение сообщено под условием сохранения его в тайне. Изобретение, сообщенное этим лицам, нельзя считать известным публике, так как изобретатель сохраняет возможность контролировать дальнейшее распространение его идеи. В решении Reichsgericht'a 19 марта 1895 г. *(808) совершенно правильно признаны тайным приведением в исполнение действия того фабриканта, который, допуская посторонних лиц на фабрику, предварял их о своем желании взять патент на определенную машину и брал с них реверс в обеспечение сохранения тайны. То же начало признано и во Франции *(809).

Если между изобретателем и лицом, ознакомляющимся с изобретением, нет никакого служебного отношения, то желание сохранить тайну непременно должно быть оговариваемо специально. Поэтому, напр., продажа машины без реверса о сохранении тайны позволяет заключить, что изобретатель не желал более сохранять таковую *(810).

Без желания сохранить тайну - нет тайного приведения в действие. Это важное начало естественно вытекает из основных принципов разбираемой системы. Если публика могла ознакомиться с изобретением, но по каким-либо посторонним причинам (т. е. не потому, чтобы этому мешал изобретатель) не воспользовалась предоставленной ей возможностью *(811), то изобретатель не оказывает обществу, заявляя изобретение, такой услуги, которая должна была бы быть вознаграждаема патентом. Наличность возможности узнать сущность изобретения уничтожает его новизну *(812).

В. Но одного желания сохранить тайну также недостаточно: если секрет почему-либо не был сохранен, т. е. если несвязанные никакими обещаниями посторонние лица узнали об изобретении, и распространение новой идеи ускользнуло из-под контролирующей власти изобретателя приведение в исполнение перестает быть тайным *(813). Изобретатель может искать убытков с лиц, нарушивших свое обещание, но он уже не может возвратить своему изобретению утерянную новизну: он потерял тот эквивалент, который мог бы обменять на патент. Поэтому приведение в действие перестает быть тайным, когда оно фактически делается известным неопределенному кругу лиц. Решением Reichsgericht'a 8 июня 1898 г. поэтому признано *(814), что приведение в действие не является тайным, если купивший изобретение дал реверс о сохранении тайны, но сам о том своих рабочих не известил и даже допускал на фабрику посторонних лиц без всякого предупреждения. В решении того же суда 9 мая 1892 г. *(815) признано, что перепродажа без реверса машины, купленной с реверсом, уничтожает новизну.

Я не цитирую французских решений, которых можно было бы привести десятки.

Общего ответа на вопрос: когда и при каких условиях изобретение должно быть признано доступным неопределенному кругу лиц,- дать, конечно, невозможно. Это является чистым вопросом факта. В сборнике Gareis'a есть любопытное решение по делу одного фокусника, который до подачи прошения употреблял на сцене изобретенное им приспособление для "исчезновения человека"; члены Patentamt'a потребовали исполнения фокуса в их присутствии и затем постановили: "Исполнение фокуса на сцене не дает возможности воспроизвести изобретенное приспособление даже и сведущим людям, за каковых члены Patentamt'a считают себя ввиду того, что им было известно содержание патентного описания".

Для того чтобы рельефно оттенить различие, существующее между английской и франко-немецкой системами, отмечу, как относится последняя к вопросу о продаже изготовленного изобретения. Последовательно развивая изложенные выше принципы, французская (и немецкая) практика признает публичным приведением в исполнение не всякую продажу (как в Англии), а только такую, которая сопряжена с необходимостью раскрыть публике секрет производства *(816). В решении Paris 16 января 1867 г. *(817) поэтому признано, что продажа зубного эликсира д-ра Пьерра не уничтожает новизны ввиду того, "что химический анализ не позволил бы установить точных доз различных ингредиентов, которые только и дают продукту его значение". Наоборот, "продажа двух кусков материи уничтожает новизну, если простого осмотра этой материи достаточно для того, чтобы понять, каким способом она изготовлена" *(818). Продажа одного велосипеда уничтожает новизну примененных на нем усовершенствований *(819).

В заключение отмечу, что, сходясь в основных принципах, французская и немецкая системы немного расходятся в их применении. А именно, в Германии считается уничтожающим новизну только то публичное исполнение, которое производимо было на немецкой территории. Сообщение способов, употребляемых за границей и неизвестных из печатных источников, признается немецким законом заслуживающим патента.

Во Франции же никаких территориальных ограничений законом не установлено.

_ 110. 3) Американская система, наконец, является наиболее выгодной для изобретателя. Она исходит из следующих основных положений. Изобретатель должен дать что-нибудь новое в обмен за испрашиваемый патент. Американская доктрина принимает *(820) этот тезис предыдущей теории, но развивает его следующим неожиданным образом. Если А. выдумал уже известную и доступную публике вещь, то, конечно, он не может претендовать ни на какую защиту. Но, спрашивает американская доктрина, предположим, что А. выдумал вещь, действительно никому не известную и не доступную; уменьшается ли эта его заслуга оттого, что он выпустит свое изобретение на рынок до заявки патента? Зачем ставить искусственные преграды развитию промышленности и карать человека за желание возможно скорее ознакомить публику со своим изобретением? Было бы недостойным государства, говорят американцы, не платить за изобретение только потому, что у изобретателя нет больше в руках секрета, который можно было бы выменять за патент. Привилегия не есть faute de mieux - способ выпытывать секреты, а созданный из высших соображений справедливости институт вознаграждения за совершенное техническое творчество. Творчество же, раз совершенное, не может сделаться нетворчеством только оттого, что человек разболтал о нем: услуга остается услугой.

К этой возвышенной точке зрения американцы совершенно последовательно прибавляют и необходимый корректив. Однако, говорят они, употребление употреблению рознь: изобретатель, может быть, и не желает вовсе получить вознаграждения; выдача патента в тех случаях, когда он открыто эксплуатировал свое изобретение в течение уже десятков лет, окажется вредной с точки зрения интересов третьих лиц, устроивших подобную же фабрикацию. Поэтому, по американской доктрине, открытое исполнение изобретения не уничтожает новизны только до тех пор, пока оно не дозволяет третьим лицам заключить о нежелании изобретателя взять патент. Это и есть институт abandonnant'а.

Из перечисленных исходных положений американцы выводят следующие практические нормы. 1) В момент, когда сделано изобретение, оно не должно быть известно из предшествующего public user; причем последнее понятие строится так же, как в Германии, т. е. как приведение в исполнение, влекущее для неопределенного количества лиц возможность знать существо изобретения. "It is a use, which places thй invention in such a relation to thй public that if they choose to be acquainted with it, they can do so" *(821). 2) Изобретение, которое удовлетворяет указанному условию, не должно быть затем эксплуатировано изобретателем в формах, позволяющих предполагать об его отказе от своих прав. "Если общество получило изобретение от намеренно отказывавшегося изобретателя, то затем уже не имеет смысла давать за такое изобретение привилегию" *(822). Отказ (abandonment) может быть установлен самыми различными способами: quaestio lacti. Презумпция всегда, впрочем, остается в пользу изобретателя: "Действия, не направленные очевидным образом на отказ от своих прав или вообще совместные с добросовестным желанием получить впоследствии защиту закона, никогда не принимались американскими судами за доказательство abandonment'а" *(823).

Изложенные принципы были дополнены в 1839 г. формальным постановлением, направленным к математизированию учета об отказе *(824). Законом 1839 г. (ныне Rev. Stat, sect. 4886) установлено было, что изобретатель считается отказавшимся от своего изобретения, если он открыто эксплуатировал его в течение свыше 2 лет до заявки *(825). Однако можно доказывать, что и менее продолжительная эксплуатация повлекла за собой отказ (abandonment).

Ввиду того, что в русском законе нет никаких постановлений о понятии открытого или тайного приведения в действие - приходится остановиться на средней, наиболее свойственной нашему юридическому мышлению франко-немецкой системе.

IV. Определение качества новизны по признаку "разглашение" (в узком смысле)

_ 111. Наконец, третьим моментом, уничтожающим новизну, считается разглашение (в узком смысле), происшедшее не вследствие применения на практике.

Различие между приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле) заключается в момент эксплуатации изобретения: если публика познакомилась с изобретением по готовым, осуществленным экземплярам, говорят о потере новизны вследствие приведения в исполнение; если, наоборот, посторонние лица ознакомились только с планами, не реализованными намерениями автора, то говорят о разглашении. Противоположение это имеет цену только с точки зрения систематики; практически оно проявляет свое действие косвенно, в том смысле, что к разглашению неосуществленных идей относятся менее строго, чем к приведению в исполнение. Пока идея не материализована ее автором, можно считаться с презумпцией о его желании сохранить свои права. Наоборот, не обставленное никакими гарантиями осуществление идей создает презумпцию противоположную.

Истолкование норм русского Положения, касающихся разглашения изобретений (те же пункты ст. 4, см. стр. 291) представляется - ввиду неудачной их редакции - весьма трудным. Даже основной вопрос о том, одинаково ли строго относится русский закон к разглашению, произведенному на русской территории, и к разглашению, произведенному за границей, допускает два противоположных ответа. Первое толкование я назову строгим ввиду того, что постараюсь провести его по всем правилам герменевтики. А второе я назову... менее строгим.

1. [Строгое толкование]. Статья 4 различает уничтожение известности, являющееся следствием фактов, происшедших, с одной стороны, в России (пункт б), а с другой - за границей (пункт г). Мотивы *(826) категорически указывают, что "в ст. 5 включен пункт д [ныне пункт г], определяющий, какие именно иностранные изобретения у нас не могут быть привилегируемы".

Трактуя в пункте г об уничтожающих новизну фактах, происшедших на русской территории, закон говорит об изобретениях, "получивших применение без привилегий" - и противополагает это выражение более общему понятию "известности", происшедшей за границей. Очевидно, что изобретение может быть известным, не получив применения: напр., если изобретатель делал о нем публичные сообщения. Следовательно, закон относится более строго к фактам, происшедшим за границей, и менее строго - к фактам, происшедшим в России. Поэтому примененные на практике изобретения считаются неновыми, где бы это применение ни было исполнено; изобретения, сделавшиеся известными в России без применения на практике, считаются новыми и патентоспособными; наоборот, такое же оглашение без применения на практике, совершенное за границей, влечет неновизну *(827).

2. Таково было бы строгое толкование. К сожалению, русская законодательная техника до сих пор еще стоит на низком уровне, не допускающим применения всех строгих приемов противоположения и взаимоисключения. В данном случае два пункта должны быть толкуемы более добродушно, так сказать, "по-домашнему",- и тогда значение их, согласное и с установившейся практикой, изобразится в следующем виде.

В намерения законодателя вовсе не входило противополагать "известность" - "применению на практике".

Различие терминов явилось следствием несознанного желания разнообразить стиль. Сопоставляя ст. 4 с другими статьями Положения, можно предположить, что русское законодательство называет "приведением в исполнение" (ст. 8 и 22, 1°) те действия, которые предполагают практическое осуществление и приложение на практике изобретенных усовершенствований; остальные же действия, направленные к сообщению публике о сделанном изобретении (т. е. публикации сообщения и т. д.), закон называет "распространением" (см. 22, 1°). Применение (ст. 4, в) надо, таким образом, понимать как приведение в исполнение или распространение *(828).

Пункты в и г не должны быть противополагаемы, как относящиеся один - к России, а другой - к заграничным местностям (а r g.: "описанные в литературе" упомянуто лишь в пункте в, а относится - см. _ 105 и к заграничной литературе, никогда в Россию не являвшейся). Таким образом, мы получаем:

[Нестрогое толкование]. Статья 4 считает неновыми те изобретения, которые или получили применение на практике (_ _ 107-110), или иным образом сделались известными, причем считается безразличным, где именно произошло применение или оглашение: в России ли или за границей. Так толкует эту статью практика: можно указать несколько примеров отказов в выдаче привилегий вследствие сделанного в России сообщения в ученом обществе или иного разглашения *(829), т. е. в случаях, не подходящих под точный смысл ст. 4, в. Да противоположное толкование и логически являлось бы несостоятельным: к тому, что происходит за границей (т. е. далеко от глаз), можно - в смысле уничтожения новизны - относиться снисходительнее, а никак не строже, чем к происходящему в России *(830).

_ 112. Наиболее часто встречающимся видом разглашения является экспонирование на выставках *(831). Во многих государствах вопрос этот регулируется специальными нормами, обыкновенно установляющими, что - при соблюдении определенных формальностей - экспонируемые изобретения будут некоторое время фингируемы не потерявшими новизны. Образцово составлена в этом отношении австрийская Инструкция 15 сентября 1898 г. *(832). Согласно этой инструкции, организаторы выставки могут просить о предоставлении экспонентам временной защиты. Если правительство согласится на предоставление такой привилегии, то об этом публикуется в официальной газете (_ 1). Все экспонаты получают в этом случае временную защиту на "все время выставки плюс 3 месяца; если в этот промежуток времени подано будет законное прошение о выдаче привилегии, то такая заявка считается сделанной в момент доставления изобретения на территорию выставки" (_ 2). Остальные параграфы касаются деталей делопроизводства.

Аналогичные постановления имеются, например, в Дании (Закон 13 апреля 1894 г., ст. 28), в Италии (Декрет 16 августа 1888 г.), во Франции (Закон 23 мая 1868 г.), в Англии (Закон 25 августа 1883 г., секц. 39), в Швейцарии (Закон 23 марта 1893 г., ст. 33) и т. д.

О международных нормах, касающихся выставочных экспонатов, см. выше, _ 79.

У нас в России также имеются примеры издания специальных законов, имевших целью обеспечить экспонентов от последствий преждевременного разглашения их изобретений. Сюда относится, например, Указ 29 мая 1871 г. *(833), коим объявлялось "во всеобщее сведение, что представление на предположенную к устройству в Москве в 1872 г. политехническую выставку новых изобретений не будет служить для изобретателей препятствием к получению на таковые изобретения... исключительных привилегий". А Указом 6 июля 1875 г. *(834) положения эти были развиты добавлением "правил, подлежащих исполнению для обеспечения права на испрошение привилегий экспонентами новых изобретений на постоянной выставке машин и аппаратов при Музее прикладных знаний в С. Петербурге". Согласно этим правилам, экспоненты должны заявлять о выставляемых ими изобретениях Департаменту торговли и мануфактур (_ 1). Этот последний выдает временное свидетельство сроком на три месяца (_ 3). "Временное свидетельство выставляется при предмете, к коему относится, на сколь можно видном месте; оно обеспечивает за экспонентом то же право, как и свидетельство о подаче прошения, выдаваемое на основании ст. 137 Устава о промышленности" (_ 4.).

_ 113. Резюмируя содержание настоящего отдела, я позволил бы себе свести его к следующим положениям.

1. Качество новизны определяется в России тремя признаками *(835). Если более ранняя заявка не повела к выдаче патента (сам проситель отказался!) и, следовательно, не была опубликована, то она отнюдь не может считаться фактом, уничтожающим новизну заявок более поздних. Ведь все прошения содержатся в комитете в тайне. Статья же 15 к разбираемому отношению совершенно неприложима.": опубликованием в печатных произведениях, приведением в исполнение и разглашением (в узком смысле).

2. Под литературными произведениями закон понимает доступные публике, механическим путем воспроизведенные описания и изображения, независимо от места их опубликования, от времени их опубликования и от языка, на котором они опубликованы.

3. Под приведением в исполнение, уничтожающим новизну, закон разумеет лишь открытую эксплуатацию, определяемую совокупной наличностью и объективного, и субъективного признаков. Территориальные границы в этом вопросе русским законом не принимаются во внимание.

4. Под разглашением закон разумеет всякое опубликование, не соединенное с эксплуатацией изобретения. Территориальные границы также не принимаются во внимание.

Изложенные тезисы могли бы быть сведены в следующей, более точной, редакции ст. 4 Положения: "Привилегии не выдаются на изобретения... в) описанные в литературе [т. е., значит, в том числе и привилегированные в России, ибо они все опубликовываются]; г) иным образом сделавшиеся известными в России или за границей, как-то: из открытого применения на практике, из публичных сообщений, из экспонирования на выставках и т.п.".

Дата добавления: 2015-09-27 | Просмотры: 658 | Нарушение авторских прав