АкушерствоАнатомияАнестезиологияВакцинопрофилактикаВалеологияВетеринарияГигиенаЗаболеванияИммунологияКардиологияНеврологияНефрологияОнкологияОториноларингологияОфтальмологияПаразитологияПедиатрияПервая помощьПсихиатрияПульмонологияРеанимацияРевматологияСтоматологияТерапияТоксикологияТравматологияУрологияФармакологияФармацевтикаФизиотерапияФтизиатрияХирургияЭндокринологияЭпидемиология

Опыт юридической конструкции патентного права

I. Господствующие конструкции. _ 231. Постановка вопроса. _ 232. Четыре элемента конструкции. _ 233. Их взаимоотношение. _ 234. Критический обзор господствующих конструкций. А. Теория промышленной собственности как генетика первого порядка. _ 235. Промышленная собственность и облигаторный принцип. _ 236. Теория промышленной собственности как статика первого порядка. _ 237. Промышленная собственность и закон конструкционной экономии. _ 238. Промышленная собственность как собственность sui generis. _ 239. Выводы. _ 240. В. Контрактная теория. _ 241. С. Персональная теория. Ее абсолютная ценность. _ 242. Теория О. Giегkе. _ 243. Критика этой теории. _ 244. D. Имматериальная теория (J. Коhlеr) 1878 г. _ 245. Имматериальная теория 1880 г. _ 246. Имматериальная теория 90-х г г.

II. Генетика первого порядка. _ 247. Два генетических принципа (объективный и субъективный).

III. Генетика второго порядка. _ 248. Эволюция облигаторного принципа. Пережитки принципа факультативного. _ 249. Понятие привилегии. _ 250. Абстрактное и конкретное нормоустановление. Их культурное значение. _ 251. Относительная ценность каждого из этих способов нормоустановления. Привилегия и произвол. _ 252. Делегированное конкретное нормоустановление. _ 253. Критерий для выделения делегированных привилегий из других актов подчиненного управления. _ 254. Применение этого критерия к русскому Положению 1896 г.

IV. Статика первого порядка. _ 255. Двойственность патентного правоотношения. Возражения Коhlеr'а. _ 256. Возражения Giеrkе. _ 257. Право на патент как отношение публичного права. _ 258. Его содержание. _ 259. Право из патента как отношение гражданского права. Его содержание.

V. Статика второго порядка. _ 260. Постановка вопроса. _ 261. Понятие монополии. _ 262. Патентное право и монополия. Возражения юридические _ 263. Возражения экономические. _ 264. Понятие монополии как юридическая конструкция _ 265. Продолжение. _ 266. Выводы.

I

_ 231. "Что такое юридическая конструкция? Под этим названием мы должны разуметь синтетическое сведение того материала, который аналитически изучается на всем протяжении работы. Шаг за шагом рассматривает исследователь отдельные конкретные вопросы, шаг за шагом толкует он, пользуясь всеми правилами герменевтики, постановления положительного закона. Наконец, в известный момент, его работа кончена: все отдельные догматические вопросы исчерпаны. Значит ли, что работа уже закончена? Очевидно, нет. Для законченности ей не хватает такой последней общей формулы, которая сводила бы воедино все детали. Подобный заключительный аккорд должен быть полезен, с одной стороны, читателю: иначе ему было бы трудно разобраться в массе умозаключений, тянувшихся друг за другом в аналитической последовательности на протяжении сотен страниц. С другой стороны, такой "аккорд" должен быть полезен и самому автору: долгий труд его может быть уподоблен работе архитектора, тщательно отделывавшего каждую деталь воздвигаемого здания; но вот - последний камень обтесан и положен на свое место; пора отойти на несколько шагов назад и окинуть одним взором всю совокупность созданной постройки; только издали ведь видно, насколько отдельные детали гармонируют друг с другом, насколько целостно общее впечатление".

Такими словами (I, стр. 45) начинал я шесть лет тому назад свою работу, доказывая, почему мне было невозможно дать "конструкцию" патентного права в начале моей работы; я указывал во введении, что конструкция имеет смысл для читателя только тогда, когда он, ознакомившись детально со всеми отдельными элементами института, может, во всеоружии такого своего знания, критически отнестись к предлагаемому ему синтезу. Я доказывал там же, a priori, что изучение института - вопреки ходячим школьным воззрениям - мыслимо и без конструктивных предпосылок. Не мне, конечно, судить, насколько самая моя догматическая работа способна a posteriori утвердить убеждение в правильности такого метода: думается мне, что, если попытка моя и была бы признана неудавшейся, метод остается правильным и неудача должна быть приписана лишь несоответствию моих сил с поставленной трудной задачей. Во всяком случае, я повторно отмечал, что противоположный метод *(1583) должен привести к искажению смысла положительных законов *(1584).

Соответственно всем предыдущим моим рассуждениям мне надлежит, таким образом, изобразить в настоящем месте синтез всего того материала, который был изложен в четырех главах второй книги и в пяти главах - третьей. Я был бы очень рад, если бы дальнейшее мое изложение могло a posteriori убедить моих читателей в том, что индуктивная конструкция может представлять значительные удобства изложения.

_ 232. Всякая конструкция-синтез, для того чтобы быть полной и исчерпывающей, должна изображать изучаемый институт с двух точек зрения: а) статической и b) генетической.

Ad a. Конструкция прежде всего должна давать статику данного правоотношения, т. е. 1) описывать те три "приметы", по которым распознаются юридические институты: субъект, объект и отношение субъекта к объекту. Как практическое следствие, из этого изучения примет должны 2) проистекать результаты классификационные, так как расположение отдельных институтов по отдельным частям системы права происходит, очевидно, на основании именно этих примет.

Ad b. Под генетической конструкцией можно разуметь два метода изучения. Во-первых, можно понимать под этим названием скромную задачу определения, из которого из двух юридических источников берет свое начало данное правомочие: основывается ли оно на общем законе или на специальном правосозидающем акте. Во-вторых, можно понимать под этим названием более общие рассуждения о причинах (социальных, экономических, исторических, этических и т. д.) возникновения данного правоотношения (генетика второго порядка).

Первые три элемента конструктивного синтеза не могут возбудить сомнений. Не так - четвертый элемент, т. е. тот, который я назвал генетикой второго порядка. По поводу этого последнего возможны серьезные возражения. Возможно ли и необходимо ли вводить в строгую логику юридических рассуждений такие бытовые, исторические и экономические элементы, которые, сами по себе, еще не выконструировались в правовых категориях? Я думаю, что мне нет необходимости поднимать всю контроверзу соотношения экономического и юридического изучения правовых институтов, для того чтобы выставить такой тезис: не правы лишь те юристы, которые стараются выдать свои экономо-бытовые рассуждения за самую сущность юридического конструирования (и дальнейшее изложение покажет, как много таких юристов даже среди выдающихся знаменитостей); что же касается допустимости введения экономистики в качестве дополнения к чистой юриспруденции, то таковая допустимость не может быть оспариваема. Юриспруденция, изучающая положительное право, движется на путях догматического исследования; и, следовательно, юриспруденции как догме чрезвычайно трудно изображать одну из самых важных сторон всякого социального явления: то, чего еще нет, но наступление чего уже чуется. Догма как таковая игнорирует будущее: это последнее можно изложить только с точки зрения экономистики, ибо это будущее обусловлено живой экономистикой в значительно большей степени, чем недвижной догмою. В случае конфликта двух указанных элементов уступает, в конце концов, как известно, догма.

Следовательно, бытовые элементы имеют право быть введенными в конструкцию как дополнение к ней: постольку, поскольку они или уже деформировали последовательность наличной догмы, или способны - в будущем - изменить дальнейшую ее эволюцию. Экономистика есть чаяние будущего.

_ 233. Если подробно рассмотреть указанные выше четыре элемента, то мы заметим, что они связаны законом логической необходимости только попарно. А именно: историко-экономические причины (в дальнейшем я буду называть их ante-юридическим элементом) могут влиять на то, что данный институт в одной стране будет считаться привилегией, а в другой - общегражданским правом; или на то, что в одной и той же стране этот институт из привилегии с течением времени превратится в общегражданскую норму. Но эти же ante-юридические причины не в состоянии подействовать на классификационное место, которое достанется вновь народившемуся институту: то обстоятельство, что в одной стране фидеикомиссы будут введены из соображений индивидуалистических (преклонение пред вечнодействующей волей собственника), а в другой - из соображений общественных (дворянство, etc.!) - не может повлечь помещения этих фидеикомиссов в первой стране в одну часть гражданской системы, а во второй - в другую.

Точно так же не может повлиять на статику правоотношения и его привилегионный *(1585) или общегражданский характер. Всякая привилегия может создать правомочие в какой угодно части общей системы *(1586): право личное, семейственное, наследственное, вещное и т. д. Это обстоятельство может показаться труизмом, а между тем оно сплошь и рядом упускается из виду авторами.

Таким образом, ни один из генетических элементов не влияет каузально на статические, и наоборот. Но каждый элемент влияет каузально на своего товарища в группе (т. е. первый статически на второй, и обратно; то же для генетики).

Из этого тезиса вытекают такого рода следствия. Полная конструкция может удовольствоваться одним статическим и одним генетическим элементом: простой логики будет тогда достаточно для того, чтобы правильно построить недостающие элементы. Например: это право отнесено к категории собственности, ergо его субъект, объект и отношение должны быть следующими... Или: данный интерес признается в данном обществе подлежащим защите во всех случаях без исключения,- егgо, мы имеем дело с jus gйnйrale. И наоборот.

Но ошибочно поступают те авторы, которые считают возможным ограничиться парой статических, или парой генетических элементов, или (что еще хуже!) одним каким-либо из четырех элементов.

С точки зрения только что изложенной схемы логического соотношения четырех необходимых элементов всякой конструкции, я позволю себе подвергнуть подробному анализу некоторые из господствующих доктрин, начав с наиболее старой и наиболее крепко укоренившейся проприетарной конструкции (propriйtй industrielle).

_ 234. А. Защитники теории промышленной собственности распадаются на два класса соответственно тому, который из двух конструкционных элементов доминирует в их аргументации. На более низкой ступени юридического мышления стоят те из них, которые довольствуются соображениями генетического порядка, т. е. те, которые считают доказанной полную аналогию институтов нематериальной и вещественной собственности, раз доказана аналогия их возникновения.

Схематически эта категория аргументов может быть изображена следующим образом. "Oui on non, le travail peut-il engendrer la propriйtй?" - спрашивает Y. G u y о t *(1587), т.е. может ли труд повести к созданию права собственности? На такой вопрос, конечно, отвечают утвердительно. Наиболее начитанные *(1588) из авторов данной категории ссылаются при этом на солидные авторитеты, начиная с Локка, сказавшего: "The labour... and thй work of his hands, we may say are properly his. Whatsoever that he removes out of thй state that nature has provided, and left in it, he has mixed his labour with, and joined to it something that is his own, and thereby makes his property...For thй labour being thй unquestionable property ofthe labourer, no man but he etc..." (Я нарочно привел эту длинную цитату в подлиннике: она имеет громадное значение для разбираемого вопроса, так как в ней курьезным образом скомбинировано многое такое, с чем нам придется считаться в дальнейшем изложении).

Итак, труд индивида может "родить" (engendrer) собственность.

Доказав такое, в сущности безобидное положение, авторы данной категории делают затем легкую перемену фронта и говорят: значит все то, что является продуктом труда, есть собственность лица трудившегося. "Che cosa и il prodotto d'un lavoro per il suo autore? - La guistizia e l'economia politica rispondono: una propriйtй" *(1589). Ho раз принять такой тезис за верный - уже невозможно не согласиться и со всей теорией промышленной собственности целиком. Ибо конкретно применить обе посылки, заключающиеся в цитированном тезисе, к праву изобретателя - ничего не стоит. А именно: 1) несомненно, что изобретатель затрачивает - при нормальных условиях - большое количество труда *(1590); 2) столь же несомненно, что изобретение (или литературное произведение) составляет продукт этого труда; не трудно даже доказать, что стихотворение или философская система (а по аналогии - и техническое изобретение) являются продуктом труда в большей степени, чем предметы вещественные: они чище, яснее реализуют творческую силу человека, независимо от условий материального мира; ведь для того, чтобы сделать лопату, недостаточно одного чистого труда - надо найти в природе кусок железа и деревянную палку *(1591); поэма же создается одной силой творчества.

Я повторяю, что обе цитированные посылки мне кажутся неопровержимыми, и я считал бы наивным утверждать (как делают некоторые авторы), что изобретение не есть продукт труда изобретателя потому, что изобретения часто делаются случайно (соображение, аналогично применимое и к авторскому праву). Я думаю, что критика должна направить свои удары совсем не на тот пункт анализируемой аргументации. Выше я уже наметил, в чем заключается ее слабое место. А именно, положение (верное) "труд дает в результате собственность" - отнюдь не должно быть осложняемо введением побочного элемента: всякий труд дает в результате непосредственную собственность. В такой форме положение становится ложным. Тезис этот настолько очевиден, что его даже неловко доказывать. Есть, напр., очень много форм труда, которые в результате не дают абсолютно никакого объекта, допускающего присвоение: игра актера, урок учителя, услуга железной дороги, посредничество коммивояжера, действия нотариуса или священника не оставляют решительно никакого предмета (хотя бы даже и невещественного!), который бы подлежал непосредственной апроприации. Всем этим лицам "платят", то есть возвращают услугой за услугу: но ведь нельзя же сказать, что эта плата (или ее эквивалент) именно и составляет продукт труда учителя или нотариуса *(1592). С другой стороны, есть много форм труда, производящего (вещественные или невещественные) предметы, доступные апроприации, но лишенного возможности присваивать себе именно эти предметы: архитектор, который нанялся выстроить казарму для государства, приобретает право собственности не на непосредственный продукт своей деятельности, а на нечто другое, более отдаленное (жалованье). Поэтому общие положения должны гласить: 1) продукт отнюдь не всегда является собственностью того, кто над ним непосредственно работал *(1593), и 2) тот, кто трудился, отнюдь не всегда имеет право собственности на непосредственные продукты его труда.

Цитированный выше тезис, следовательно, делает ошибку в том, что говорит: "Изобретатель должен получить собственность на непосредственный продукт своего труда" *(1594). Этого следствия невозможно вывести из (верного?) положения: "Le travail engendre la propriйtй" *(1595).

Такова первая и наиболее грубая форма проприетарной теории: она смешивает, следовательно, генетику первого порядка со статикой второго порядка, выводя вторую из первой. То есть эта теория говорит (изображая схематически): изобретатель трудится, труд заслуживает защиты, ergo изобретатель имеет собственность. Правильно же было бы сказать:...ergo изобретатель имеет общегражданское право на защиту, как и всякий другой труженик. Генетика первого порядка преюдицирует генетике же второго порядка,- но отнюдь не статике.

_ 235. Правильность только что приведенного тезиса можно доказать на основании работ самих защитников теории промышленной собственности.

А именно, имеется возможность доказать, что значительное количество сторонников этой теории, официально выводя из первой генетики ("труд") - вторую статику ("собственность"), в глубине своего сердца, бессознательно, борются лишь за вторую генетику же ("право", облигаторный принцип *(1596) патентного права). Эти люди в своих помышлениях вовсе не повинны в той логической ошибке, которую они настойчиво совершают "делом".

Вся первая глава второй книги имела в своем основании скрытую тенденцию: доказать, что проприетарная теория появилась в тот момент, когда впервые серьезно заговорили об облигаторном принципе в патентном праве *(1597), т.е. когда впервые возникла необходимость доказать, что патентное право не есть милость, даруемая королем, а есть право изобретателя, право столь же святое, как право отца, мужа, завещателя, собственника и т. д. Эту святость патентного права можно доказать вне привлечения понятия собственности: эта истина кажется нам труизмом; но ее не знали в XVIII веке. В о u f 1 е г s *(1598) хотел сказать: патентное право свято,- а сказал: патентное право есть собственность и потому - свято. Промежуточный элемент (собственность) был для В о u f 1 е г s совершенно безразличен. Если бы ему гарантировали святость, он, конечно, не стал бы ломать копья за собственность.

Точно так же в начале XIX века теория собственности защищается не как цель, а лишь как средство в борьбе за консолидацию облигаторного начала *(1599). К тому, что мной сказано было по этому поводу в историческом очерке *(1600), я прибавлю здесь следующую цитату. В заседании 24 марта 1843 г. в палате французских пэров некто виконт Dubouchage произнес речь в защиту проприетарной теории. Этот неведомый виконт был плохой юрист или, во всяком случае, плохой дипломат: то, что другие думали про себя, он наивным образом высказал вслух. Его речь поэтому дает драгоценный материал именно для выяснения тех закулисных сторон анализируемой теории, о которых конфузились говорить тогдашние юристы профессионалы. Виконт говорил так *(1601): "Мы просим, чтобы слово собственность было вставлено в текст закона, и просим по важным мотивам; слова имеют громадное влияние на те умы, которые (и как много таких умов у нас во Франции!) не могут проникать до сущности вещей. Поверхностный человек будет уважать изобретение своего соседа только тогда, когда закон будет предупреждать его, что это изобретение есть собственность. Если же закон будет хранить по этому важному вопросу молчание, то сейчас же найдутся завистники, которые скажут: "Это - монополия, долой ее!.." Так говорил виконт Dubouchage. Устами младенцев истина глаголет.

То же опасение существует и до наших дней *(1602). Доказательства, впрочем, имеются лишь косвенные, так как преемника виконту в наше время, к сожалению, не нашлось. Не чем иным, как существованием такого опасения, нельзя, например, объяснить то обстоятельство, что почти все писатели французской школы, отрицающие теорию собственности, немедленно считают своим долгом оговориться: "Pour ne pas constituer une propriйtй, il (le droit du brevetй) n'en n'est pas pour cela moins respectable" *(1603). Аналогична оговорка L e g e n t i l'я: "Я соглашаюсь с тем, что права изобретателя столь же священны, как и всякие иные, однако я думаю, что эту священность можно признавать, не втискивая патенты в рамки конструкции, противоречащей здравому смыслу" *(1604). Приведу, наконец, отрывок из новейшей анонимной рецензии *(1605): "Мы думаем, что это право [патентное], по происхождению и священному своему характеру, вполне аналогично материальной собственности, но отличается от этой последней по тем юридическим последствиям, которые проистекают из нематериальности его объекта" *(1606).

Тех замечаний, которые изложены в моем историческом очерке, достаточно для того, чтобы доказать, насколько ложны все подобные страхи. Право изобретателя может быть конструируемо вне форм собственности и все-таки как право. То есть? значит, наше правовоззрение в настоящее время настолько развилось, что мы с несомненной очевидностью признаем ложным утверждение Chevalier, когда-то прежде имевшее вес: "Pour qu'il y eut d r о i t, il faudrait (?) que le brevetй pыt allйguer une propriйtй" *(1607).

Все сказанное позволяет мне сделать такой вывод: грубая форма проприетарной теории ("труд, ergo собственность") верна постольку, поскольку она - бессознательно - выводит генетику второго порядка из генетики первого порядка и говорит, что право изобретателя есть общегражданское право *(1608); она ложна, поскольку она, насилуя логические законы, выводит вторую статику из генетики первого порядка и говорит, что изобретатель имеет "собственность" потому, что он трудится.

_ 236. На более высокой точке зрения стоят те защитники теории промышленной собственности, которые сознательно строят,- для того, чтобы получить искомый второй статический результат ("собственность"), именно статику первого порядка, т. е. те, которые стремятся доказать сходство юридических элементов (объект, субъект, содержание и т. д.) промышленной собственности, с одной стороны, и вещественной, с другой.

Эта категория аргументов *(1609) распадается на две группы соответственно двум основном конструкциям права собственности: положительной и отрицательной. В первую группу мы поставим те, которые ссылаются на всеобъемлющий положительный характер права собственности (обыкновенно даже со ссылкой на ст. 544 Code Civil: "La propriйtй est le droit de jouir et disposer des choses de la maniиre la plus absolue"). Право собственности дозволяет собственнику распоряжаться вещью, как ему угодно: не то же ли мы видим и в праве изобретателя? разве он не волен сделать с изобретением все, что ему угодно (даже уничтожить, не пользоваться)? разве к праву автора на невысказанную еще идею не подойдет стефеновское определение собственности (сия любопытная конструкция гласит *(1610): "The right of property is thй p r i n с i p 1 e by which one man claims and exercises a sole and despotic (!) dominion... to thй total exclusion of ail other individuels")? К r a m e г *(1611) прямо говорит: "Как dominium есть совокупность всех мыслимых прав, которые можно иметь на вещественный объект, так авторское право дозволяет автору "ursprunglich" (до издания?) "allй und jede Befugniss auszuilben", совершать над своим сочинением все те действия, которые вообще мыслимо над ним совершить". Аналогично утверждение и Ersenlohr'a *(1612): "Собственность есть полная правовая власть над физическим объектом, а литературная собственность есть столь же полная правовая власть над интеллектуальным объектом".

Вторую группу составляют те аргументы, которые исходят из отрицательной конструкции абсолютных прав (т. е. такой, которая сводит содержание права собственности к бесконечному количеству обязанностей воздержания всех третьих лиц по отношению к данной вещи). Впрочем, в эту категорию можно поставить одного единственного автора, кажется, нашего соотечественника *(1613); других примеров я не нашел. Wrangel рассуждает так *(1614): основанием вещественной собственности является солидарная обязанность третьих лиц воздерживаться от вмешательства в сферу собственника; интеллектуальная собственность может быть приведена к той же самой конструкции; ибо автор имеет право требовать от посторонних лиц не положительных каких-либо действий, а лишь воздержания по отношению к "einem gleichsam r u h e n d vorhandenem Gegenstande"; сущность авторского права есть "zunдchst die Ableitung", т. е. то же самое, что и при вещественной собственности.

Обе эти аргументации являются несхожими лишь внешним образом, и поэтому, в целях критики, они могут быть соединены в одно целое: для критика безразлично, будет ли он анализировать правомочия изобретателя или соответствующие им обязанности третьих лиц; важно лишь то, чтобы доказать несходство, существующее между обязанностями, возлагаемыми, с одной стороны, вещественной собственностью, а с другой - патентным правом; раз будет доказано несходство обязанностей, несходство правомочий вытечет само собой, как естественное следствие; обе приведенные конструкции стоят и падают вместе *(1615).

_ 237. Поскольку теория промышленной собственности является перед нами в форме только что изображенной, soi disant доказанной, статики первого порядка с умозаключениями, в форме выводов, о статике второго порядка, она должна удовлетворять следующему основному требованию: она должна установлять с полной очевидностью, что все существенные юридические элементы понятия патентного права совпадают с аналогичными элементами вещественной собственности.

В только что приведенном положении необходимо поставить особенное ударение на словах "все существенные юридические элементы". Дело в том, что неразвитое юридическое мышление очень часто руководится так называемым законом конструкционной экономии. Закон этот заключается в следующем: появление какого-нибудь нового социально-правового явления всегда вызывает как инстинктивный первый порыв - желание субсуммировать это явление в одну из издавна установившихся, издавна известных юридических категорий. С точки зрения такой конструкционной экономии, можно было бы, напр., сделать любопытный обзор тех построений, которые производились с различными новыми факторами нашей общественной жизни: бумаги на предъявителя, страхование рабочих, даже вексель сделали сначала полный кругооборот по всем сколько-нибудь подходящим институтам, ища себе прибежища; и только очевидная невозможность всех и каждой "аналогичной" конструкции приводила юристов, volens nolens, к сознанию необходимости поработать над конструкцией самостоятельною. Вспомним, что во Франции ответственность предпринимателей за несчастья с рабочими первоначально строилась по аналогии с ответственностью перевозчика за сохранность вверенных ему вещей, так что рабочий уподоблялся а un colis de marchandise *(1616)! Точно та же история случилась и с авторским правом: его по очереди совали и в обязательственные *(1617), и в личные *(1618), и в имущественные права. В имущественных же правах, благодаря столь распространенному смешению юридического понятия собственности (Eigenthum, proprietas) с неюридическим родственным понятием принадлежания, присвоенности *(1619) (Zugehфrigkeit, proprium), авторское право, конечно, отнесли к правам собственности. Кому принадлежат (в нетехническом смысле!) произведения литературы, искусства и техники? Конечно, их авторам и изобретателям (Diderot: "L'auteur est maоtre de son ouvrage, ou personne dans la sociйtй n'est maоtre de son bien"). Ergo авторы и изобретатели являются их собственниками (в техническом смысле). Благодаря тому же самому процессу в былые времена дети считались собственностью отца, жена - собственностью мужа, части тела - собственностью человека *(1620), благородное имя - собственностью дворянина *(1621), кредит - собственностью купца *(1622), суверенитет - собственностью народа *(1623), территориальное море - собственностью государства *(1624), клиентела - собственностью торговца *(1625), нижнее течение реки - собственностью вышележащего риверена *(1626), религия и науки - собственностью человечества *(1627), правоспособность - собственностью ее носителя *(1628), право работать - собственностью "всякого человека" *(1629) и т.д.

Было бы весьма ошибочно объяснять конструкционную экономию только неразвитостью юридической техники *(1630). В сущности, она имеет и более глубокие основания, зиждимые на известном, чисто логическом законе о соотношении родовых и видовых понятий. Если мы имеем видовое понятие

х = а + b + с + a + b + g +... + n,

у которого нами точно определены только признаки а, b и с, а остальные (a, b и т. д.) нами предполагаются; если мы, кроме того, имеем родовое понятие:

Р = А + В + С + D + E +... + М,

у которого нами ранее изучены все отдельные признаки, то, конечно, мы выиграем в быстроте и легкости работы, если скажем, что х есть видовое понятие рода Р. Ибо в этом случае мы, так сказать, механически определим, не вникая глубже в сущность дела, что

a = D

b = Е и т. д.

и что l, m, n являются видовыми отличиями.

Точно так же поступлено было и с патентным правом. Определив, что оно имеет несколько общих с собственностью признаков, ученые сочли удобным для себя остановиться и сказать: значит, патентное право есть вид собственности, и остальные признаки этих двух институтов, значит, также совпадают *(1631).

Бороться с этой тенденцией можно лишь a posteriori: доказывая, что очень большое количество результатов, добытых вековыми трудами над институтом собственности, отнюдь неприменимо к правам изобретателя *(1632). Истина эта настолько очевидна, что ее не стоит и доказывать, но я приведу все-таки несколько примеров, для того чтобы показать, как велико количество этих неприменимых к патентам вещных институтов.

1. Защиты владения в патентном праве, конечно, нет. По этому вопросу я отмечу одно крайне любопытное решение бельгийского кассационного суда, обыкновенно оставляемое в тени сторонниками проприетарной теории. Ответчики ссылались на то, что они законно владеют спорным изобретением и что en fait de meubles la possession vaut titre (С. С., ст. 2279). Надо прочитать самое решение, чтобы увидеть, как неловко чувствовали себя судьи, которые знали, что они совершат очевиднейшую несправедливость, если признают правильным этот логичный с проприетарной точки зрения аргумент *(1633).

2. Оккупация регулируется в авторском и патентном праве совсем не теми правилами, как в собственности.

3. Derelictio вовсе не признается: патент, от которого отказался патентодержатель, отнюдь не делается res nullius и не подлежит новой оккупации.

4. Все учение о давности не имеет ни малейшего применения к патентному праву.

5. Учение о вещных обременениях переносится в патентное право лишь с коренными изменениями *(1634).

6. Продолжительность защиты, конечно, сведена до такого minimum'а, который не имеет ничего общего с вечной защитой собственности. И нельзя не относиться иначе как с недоумением к тем вымученным натяжкам, коими, например, К о h 1 е r старается объяснить, почему собственность вечна, а патентное право не вечно *(1635). Я думаю, что гораздо более последовательны были те защитники проприетарной теории, которые требовали вечного патентного права *(1636).

7. Учение о способах передачи собственности должно быть переносимо на авторское право лишь с крайней осторожностью *(1637). Я сошлюсь лишь на дело профессора Mitcherlich'a, который безвинно был присужден к уплате больших убытков только потому, что суд слепо перенес на контроверзу о передаче изобретения все нормы о гарантии за доброкачественность проданного товара *(1638).

_ 238. Наличность этих и многих других, не распространимых на патентное право вещных юридических консеквенций побудило сторонников проприетарной теории признать, что нематериальная "собственность" значительно отличается от собственности материальной, что она есть, как часто говорят, собственность sui generis. Как утверждал F r. W 1 r t h на Конгрессе 1873г. *(1639), "между материальной и интеллектуальной собственностью имеется ein gewisser formeller Unterschied, der auch eine verschiedene Behandlung des letzteren bedingt". В новейшее время Zо11 становится на точку зрения "вещно-патентных" прав, предупреждая читателей заранее *(1640), что "wir verwahren auf das Entschiedenste gegen eine Gleichstellung der dinglichen Patentrechte mit den dinglichen Privatrechten". Тот же самый аргумент представляется иногда и в подкупающей форме какого-то прогрессирующего, эволюционного призыва: "Не следует делать понятие собственности неподвижным, раз навсегда скристаллизованным в такую форму, которая будто бы должна быть одной и той же для всех времен и для всех мест; социальный организм развивается, а следовательно, должны развиваться и юридические формы его уклада" *(1641).

Конечно, развитие юридических принципов соответственно эволюции жизненных явлений представляется одной из самых благодарных задач для юриста. Однако я думаю, что в данном случае нас призывают совсем не к развитию института, а к чему-то другому. Схематически указанные соображения о том, что промышленная собственность есть собственность sui generis, сводятся к следующему (беру прежний пример, см. стр. 592). Нам говорят: патентное право имеет признаки А, В и С наравне с вещественной собственностью; е г g о, оно есть вид собственности; однако патентное право есть вид sui generis (!), т. е. кроме указанных признаков А, В и С, ни один из остальных признаков (b, е, С...) патентного права не совпадает с соответствующими признаками (D, Е, F, G...) рода "собственность". И в этом случае позволительно считать, что оговорка "sui generis" нарушает очевиднейшие законы логики: она приводит к тому, что по установленному количеству данных признаков подводят вид под род, забывая, что такая логическая операция всегда делается для того, чтобы можно было умозаключать о сходстве и еще неопределенного количества других признаков *(1642).

Нарушая основные логические законы, оговорка "sui generis" должна, кроме того, иметь и крайне пагубное значение в смысле дисциплинировки научных исследований. Если рядом с вещественной собственностью мы создаем еще совершенно не аналогичную собственность интеллектуальную, то мы необходимо обезличиваем наши ясные и точные представления о dominimum, подставляя вместо точной догмы какой-то расплывающийся призрак. Р о u i 11 е t, отличающийся поверхностностью теоретических обоснований, так прямо и говорит *(1643): "Почему не допустить существования двух (!) собственностей?.. Pourquoi s'obstiner а les confondre (!!) et repousser l'une sous prйtexte qu'elle ne saurait s'accomoder des rиgles de l'autre?" Конечно, никто не мешает нам сказать, что "собственность" объединяет в себе и dommimum, и авторское право. Но в таком случае эта "собственность" уже не будет той собственностью, под которой мы выросли и которой мы привыкли дорожить, как ясной и точной категорией.

В конце концов, стремиться к подведению патентных прав под понятие собственности может лишь научный индифферентизм *(1644). Роui11еt откровенно признает *(1645): "A dire vrai et sauf la terminologie, droits intellectuels ou propriйtй d'une espиce particuliиre, cela nous semble bien prиs revenir au mкme" *(1646). Я думаю, что сказать "cela revient au mкme" может в данном случае только тот, кто с полнейшим безразличием относится к задачам чистого, абсолютного, научного знания.

_ 239. Резюмирую все сказанное.

Проприетарная теория имеет две категории защитников: а) г е н е т и с т о в, т. е. авторов, довольствующихся сходством трудового происхождения двух сближаемых институтов (_ _ 234-235), и b) "статистов", т. е. авторов, ищущих сходства также и в юридических формах проявления двух институтов. Статисты распадаются, в свою очередь, на две группы: 1) одни стараются установить сходство прав изобретателя и собственника, 2) а другие - сходство обязанностей, лежащих на третьих лицах по отношению к данному изобретению или данной вещи (_ 236).

Что касается "генетистов", то их рассуждения являются неосознанной попыткой провести облигаторный принцип (_ 26) под флагом собственности; для них статика второго порядка является безразличною; они борются лишь за генетику второго порядка (_ 235).

Что касается "статистов", то их рассуждения являются частным случаем применения закона конструкционной экономии (_ 237). Однако в подавляющем большинстве случаев авторы этой категории не выдерживают указанного закона во всей строгости его логических консеквенций и приходят к созданию логической монстрозности: Species sui generis (!). Теория промышленной собственности в ее статической модуляции, следовательно, создает вид, отличающийся от рода неопределенным, а схожий лишь определенным количеством признаков, между тем как законы логики требуют обратного; эта теория повела к ненаучному обезличиванию понятия dоminium и чуть что не к полному индифферентизму мысли. Благодаря уловке "sui generis" в настоящее время сторонники проприетарной теории все говорят о промышленной собственности, но сохраняют каждый право понимать по-своему такой термин. Поневоле приходят на ум времена Паскаля, когда янсенисты, доминиканцы и иезуиты трактовали о "grвce suffisante", толкуя в противоположных смыслах это понятие: еретиком считался лишь тот, кто отрицал самый термин; расходиться же в его понимании было дозволено. "Quoi, mes Pиres! c'est se jouer des paroles que de dire que vous кtes d'accord а cause des termes communs dont vous usez, quand vous кtes contraires dans le sens".

Подобное положение дела является, в сущности, достаточным осуждением проприетарной теории. Если "промышленная собственность" есть только произвольный термин (есть защитники проприетарной теории и с этой *(1647) точки зрения!), то тогда критику достаточно будет указать на неудобства, соединенные с употреблением именно этого, а не другого термина, и на необходимость, во всяком случае, дополнить термин указанием на конструкцию того юридического организма, который скрывается за данным названием. Тот, кто говорит: "Патентное право есть собственность sui g e n e r i s", в сущности, еще не дал никакой конструкции, так как конструирование начнется лишь тогда, когда это sui generis будет разложено в виде суммы точных юридических признаков. А пока эта операция не сделана, проприетарная теория, в сущности, не существует.

Этим, собственно говоря, я могу закончить, на время, мою критику проприетарной теории. При этом я резервирую один важный вопрос. А именно, мне могут сказать: выше (на стр. 590) вы сами указывали, что статика первого порядка может довольствоваться лишь установлением сходства по существенным юридическим моментам; следовательно, возможно предположить, что вопросы, разобранные выше (стр. 593: derelictio, срок, давность и т. д.) не суть существенные, а лишь второстепенные, и тогда вся критика падает сама собою.

Такого рода возражение я считаю вполне правильным. Однако уплатить ему дань моего признания я могу только ниже, в связи с дальнейшим изложением. Мне придется доказать, что патентное право отличается от собственности одним таким признаком, который нельзя не отнести к основным и существенным: но доказать это я могу лишь в общей последовательности моих положительных рассуждений, а не здесь, в критической части *(1648).

_ 240. В. Краткого упоминания заслуживает договорная (контрактная) теория *(1649). Она должна быть отнесена к генетическим конструкциям первого вида. Забывая, что государство, при осуществлении функций суверенитета, не может действовать иначе как односторонними велениями и что вступать с подданными в договоры может только фиск, эта теория (ошибочно, но сознательно) старается показать источник патентного права. Эта теория, таким образом, оставляет без рассмотрения статику того правового положения, которое получается как результат предполагаемого ею договора (ведь результаты эти могут быть весьма разнообразны!). Лучшим доказательством этого небрежного отношения к статике может служить тот факт, что многие сторонники контрактной теории, в сущности, презюмируют прямо противоположные статические конструкции. Например, Renouard *(1650) говорит о том, что договор государства с изобретателем (генезис) устанавливает в пользу последнего монополию (статика): "Основной принцип нашего законодательства есть выдача монополии, как уплата по договору, заключенному обществом с изобретателем" *(1651). А рядом можно поставить итальянцев, которые говорят о договоре, устанавливающем в пользу изобретателя право собственности *(1652). Можно, наконец, цитировать и таких авторов, которые expressis verbis отказываются изучать статику патентного права, довольствуясь контрактно-генетическими утверждениями. Например, Mainie прямо говорит *(1653): "Указанное определение патентного права как договора, совершенного между изобретателем и обществом, достаточно для того, чтобы объяснить все частности патентного законодательства; поэтому совершенно излишне забираться еще выше и предпринимать метафизический анализ сущности прав изобретателя". Mainie не замечает, что подобный анализ не только не был бы метафизическим, но, наоборот, что только с него начиналось бы истинное юридическое исследование: контрактная же "теория" может "объяснить" не только все частности патентного законодательства, но все частности какого угодно института. Если бы договором можно было установлять права для подданных государства, то этот договор был бы лишь мехами, в которые можно было бы вливать какое угодно вино *(1654).

Таким образом, по моей терминологии, контрактная теория является конструкцией, во всяком случае, неполной, ибо она дает (неверную) генетику второго порядка и не занимается ни генетикой первого порядка, ни обеими статиками. Кроме неполноты, контрактная теория является еще неверной и по существу. В самом деле, если источником патентного права является индивидуальный договор государства с изобретателем, то приходится признать, что государство в каждом случае вольно вступить или не вступить в такой договор: а это приведет нас к факультативной конструкции (_ 24), противоречащей современному правовоззрению. Из контрактной теории невозможно вывести право изобретателя требовать, чтобы ему был выдан патент *(1655).

_ 241. С. Особого внимания заслуживает персональная теория, развитая, как известно, преимущественно Bluntschli, Gareis'oм, Beseler'oм, Dambach'oм и Dahn'ом *(1656). Наиболее же полное и обоснованное свое выражение она нашла работах знаменитого О. Gierke *(1657). Ввиду того, что работа Gierke является к тому же и наиболее новой по времени, я позволю себе в дальнейшем изобразить только ее: другие варианты не представляют самодовлеющего интереса.

Позволю себе сделать здесь одно небольшое предварительное замечание.

Как парадоксальным ни покажется мое мнение, но я не колеблясь утверждаю, что абсолютно научная ценность персональной теории стоит ниже ценности теории контрактной. Последняя кажется грубее, чем обольстительно элегантные соображения Gierke и Gareis'a о патентном праве как об особой форме защиты индивидуальности во всех, даже отдаленных, ее проявлениях. Изобретения-де суть свет, исходящий от гения: общие законы защищают гения как такового; патентное же право запрещает чужим грубым рукам касаться даже исходящих от него лучей света, как бы далеко от него они ни упали. Красивая картина! Но если отбросить поэзию и подойти к делу со скальпелем холодного юриста, то окажется, что персональная теория грешит в методологическом отношении: упрек, который менее применим к теории контрактной. Мы видели выше, чту контрактная теория дает генетику второго порядка; она ошибается в предлагаемом ответе, но, во всяком случае, эту генетику она отнюдь не выдает за статику. Персональная теория, как мы увидим ниже, делает именно эту грубую ошибку.

Поэтому, повторяю, ее абсолютно научная ценность представляется более низкой, чем ценность контрактной теории.

_242. Теория Gierke *(1658) заключается в следующем.

Существует обширная категория прав, которые предоставляют своим субъектам власть над частью сферы собственной их личности *(1659). Эти права могут быть, следовательно, рассматриваемы как права на собственную свою персону и потому должны быть называемы личными правами (Persфnlichkeitsrechte).

Личные права должны быть отличаемы от права на личность (Redit der Persфnlichkeit), заключающегося в возможности быть признаваемым за субъекта прав (Person). Право на личность является тем основанием, из коего безразлично проистекают как публичные, так и гражданские права (и в числе последних, безразлично, права на вещи и права на лица). Право на личность несет в себе (trвgt und begleitet) зародыши всех мыслимых конкретных правомочий. Лишь историческое исследование может с точностью определить, которые из этих зародышей в данный момент могут считаться превратившимися в самостоятельные правовые институты, а которые пребывают еще в эмбриональном состоянии.

В современном праве в противоположность праву римскому многие из личных прав приобрели настолько самостоятельный характер, что они "могут быть отличаемы от общего права на личность с такой же легкостью, как, например, собственность или отеческая власть" *(1660). Поэтому категория личных прав должна быть рассматриваема как самостоятельный комплекс юридических институтов, коему принадлежит особое место в общей системе права. Впрочем, оговаривается тотчас же Gierke *(1661), многое в этой области находится в периоде des Werdens; поэтому границы между общим правом на личность и специальными личными правами являются очень часто неясными и изменчивыми. Некоторые из существенных личных прав ограждены нормами публичного права, но не выработали из себя соответствующих самостоятельных цивильных правомочий (например *(1662): неприкосновенность жилища, секрет частных писем, Grаberuhe, Rechtsfriede, a также свобода совести, свобода преподавания, свобода печати, свобода передвижения и т. д.).

Из приведенного выше определения личных прав следует, говорит Gierke, что общим объединяющим их признаком служит их объект: часть сферы собственной личности. Этот же признак характеризует собой одновременно и отличие этих прав от прав семейственных, вещных или обязательственных. Личные права отличаются следующими вторичными признаками: 1) они суть гражданские права (впрочем, не всегда; см. выше); 2) они не суть имущественные права; подобно семейным правам, они могут воспринимать в себя или развивать из себя имущественно-правное содержание; но это последнее, как бы широко оно ни было развито, не должно быть ни выставляемо на первый план, ни рассматриваемо как равноправно-самостоятельное правомочие *(1663).

Как специальные виды личных прав Gierke выставляет: I. Право на свое собственное тело и жизнь; оно защищается преимущественно уголовным и административным порядком, но влечет иногда также и гражданско-правовые последствия. II. Право на свободу, ныне прирожденное и неотчуждаемое. III. Право на честь. IV. Право на особенное положение в обществе (дворянство, купечество и т. д.). V. Право экономической деятельности (Егwerbsthatigkeit); кроме общего права обратить свою деятельность на тот или другой способ приобретения экономических благ, сюда относятся еще все монополии. Эти последние "заключают в себе право экономической деятельности или с полным исключением конкуренции, или с личными облегчениями, затрудняющими возникновение таковой"; поэтому монополии, "распространяя сферу личности данного субъекта за счет общей экономической свободы", должны быть рассматриваемы как один из видов личных прав *(1664) (далее Gierke признает, что монополии имеют "ein tiberwiegend vermogensrechtliches Geprage"). VI. Право на фирму и на товарные знаки; и, наконец, VII. Право на творческие произведения (Geisteserzeugnisse); это последнее распадается на авторское право и на патентное право.

Что касается, в частности, патентного права, то Gierke изображает его как "исключительное право творца изобретения распоряжаться опубликованием и промышленным использованием такового" *(1665). Патентное право есть право на духовное произведение, проистекающее из факта духовного творчества *(1666). Самое произведение является объектом права лишь постольку, поскольку оно составляет часть личной сферы творца *(1667). Поэтому, в существе своем, патентное право вовсе не есть имущественное право: "geboren wird es aпs reines Personenrecht" *(1668). Его основной функцией является предоставленная изобретателю возможность распоряжаться по усмотрению: когда, как и в какой форме будет опубликовано изобретение *(1669). Он может сохранить изобретение в секрете или опубликовать. Последнее он может сделать опять-таки в двоякой форме: или с патентом, или без патента. Во втором случае всякое имущественное использование изобретения впредь становится невозможным. В первом же: "Dann und nur dann entfaltet sich das Erfinderrecht zu einem Vermфgensrechte" *(1670). Однако и в этом случае право изобретателя, в существе своем, отличается личным характером.

_ 243. Я старался изложить возможно подробнее и точнее сущность теории знаменитого берлинского профессора. Попробую теперь подойти к ней с критическим анализом.

Для того чтобы облегчить этот последний, необходимо различать в теории Gierke два элемента. Во-первых, его соображения о том, что сфера личности должна быть защищаема и что она действительно защищается в культурных государствах. Против этой части его аргументации спорить, конечно, невозможно. Однако нельзя не признать и того, что эти соображения не дают еще полной конструкции. "Надо защищать личность". Но сам Gierke признает *(1671), что защищать личность можно самыми разнообразными (статически) институтами. Личную сферу защищает и государственное право (ассоциации, свобода слова, свобода совести), и международное право (ограничены выдачи преступников, военное право, нейтралитет и т. д.), и все почти институты гражданского права (собственность, владение, брачное право, наследование и т. д.). Но какое же статико-конструктивное следствие вытекает из того, что все эти институты защищают "сферу личности"? Осмелимся ли мы сделать вывод, что, статически, наследование (несомненно призванное защищать внешние проявления моей личности) представляет институт, аналогичный свободе совести (также охраняющей мою личность)?

Из тезиса: "надо защищать личность" вытекает лишь одно следствие: "значит, все институты, защищающие личность, суть институты нормального права; суть институты, коих общая законодательная регламентация является желательной и не противоречащей народному правосознанию" (т. е. генетика первого порядка определяет генетику второго порядка). Но генетика не преюдицирует статике: из указанного тезиса нельзя извлечь решительно никаких данных относительно того, в чем заключаются типические особенности этих институтов в отношении их объекта, субъекта или связи субъекта с объектом. Еще менее данных можно извлечь из указанного тезиса относительно места в системе права, принадлежащего этим институтам.

Указанная часть рассуждений Gierke составляет, таким образом, генетику первого порядка. Генетика второго порядка может быть выведена из нее как следствие. Статики же пока не имеется.

Во-вторых, надо обратить внимание и еще на одну часть изложения Gierke, a именно на ту, в которой можно усмотреть некоторую попытку изобразить персональную теорию именно как статическую конструкцию. Проследим ход его мыслей. Некоторые из норм, защищающих сферу личности, развиваются-де настолько широко, что они могут быть рассматриваемы как самостоятельные цивильные институты. У всех этих институтов есть общий (статический?) признак: их объектом является часть личности субъекта. "Изобретение является объектом патентного права лишь постольку, поскольку оно является частью личности изобретателя" *(1672). Если это положение верно, то персональная теория может быть признана статической: ибо тогда она будет характеризовать группу институтов путем выяснения особенностей их объекта, особенностей, выражающихся в юридических категориях.

Но это положение неверно. Изобретение (и всякий другой объект авторского права, в широком смысле) может быть объектом исключительного права: а) и уже, b) и шире той степени, в какой оно является частью личности творца.

ad a. Произведение может быть частью "сферы личности творца", но не быть объектом авторского права (защита эже сферы личности). В самом деле, самый акт творчества как таковой еще не дает авторского права. Недостаточно сотворить изобретение, фабричную модель, товарный знак, фабричный рисунок: необходимо еще сотворить его как новый рисунок, как новый знак, как новое изобретение. Творчество того, кто самостоятельно выдумал безмен в 1901 г., столь же велико, как и творчество первого изобретателя неравноплечих весов *(1673). Связь личности с сотворенным является одинаково сильною как в первом, так и во втором случае: этого не станет отрицать и Gierke. А между тем в первом случае возникает объект авторского права, а во втором - нет. Я особенно настаиваю на этом пункте *(1674): если два изобретателя, А и В, сделали независимо два изобретения или два фабричных рисунка, совершенно схожих, и притом А окончил свою работу 22 июня 1902 г., а В - 23 июня 1902 г., то внутренняя, персональная связь обоих творцов будет одинаковою: а между тем В никакой защиты не получит.

И было бы неправильно, если бы мне стали возражать: В имеет творческую связь, но защиты не получает лишь из соображений целесообразности. Это возражение не ослабит критической силы моего аргумента по отношению к теории Gierke. Мне нужно было доказать, что авторское право иногда отсутствует (скажем: по соображениям целесообразности) в таких случаях, где сфера личности несомненно проявляет свое действие. И я это доказал: значит, Gierke ошибается, говоря, что "die Frage nach den Grenzen des Urheberrechts... deckt sich mit der Frage, inwieweit das Werk der Persфnlichkeitssphаre des Schфpfers angehфrt" *(1675).

Откуда же проистекает указанная несомненная ошибка Gierke'вcкой конструкции? Я думаю, что ее источником является слишком одностороннее влияние, оказанное на развитие персональной доктрины особенностями Urheberrecht'a в узком смысле (авторское право на литературные и художественные изобретения).

В этой области параллельное самостоятельное творчество принадлежит к редчайшим, исключительным явлениям: поэтому вполне естественно, что доктрина, ставящая авторское право (в тесном смысле) в центре своих построений, доктрина, видящая в авторском праве (в тесном смысле) лучший и чистейший образец конкретизации данного института, легко позволит себе считать параллельное творчество одним из тех исключений, для коих "законы не писаны". Я позволю себе доказать, что указанная ошибка Gierke проистекла именно из этого источника.

"Юридический спор о приоритете в области литературного и художественного творчества немыслим,- говорит он *(1676),- ибо иначе пришлось бы предположить, что несколько лиц могли бы, независимо друг от друга, создать, в общих чертах, идентичную книгу, статую, картину и т. д.". Исходя из этого основного положения, Gierke сталкивается затем в области патентного права с несомненной возможностью и параллельно независимого творчества, и спора о приоритете. И нужно прочитать в подлиннике стр. 854 и 855 для того, чтобы убедиться, как невероятно слабо обоснована у Gierke юридическая сущность этого спора о приоритете. На этих двух страницах он говорит и о плагиате, и о бесформенности изобретательской идеи, и о противоположении Missи Gebrauch'a: но в общем видно, что этот вопрос для персональной теории является камнем преткновения, неразрешимой загадкой *(1677).

Итак: вопрос об объекте авторского права не покрывается вопросом о границах сферы личности. Первый может быть уже второй.

ad b. Кроме того, возможны и обратные случаи: понятие объекта защиты может быть шире понятия личной сферы. По этому вопросу я могу отослать к сказанному выше *(1678) о значении параллельного творчества для понятия контрафакции. Тот, кто самостоятельно изобрел данную машину и затем фабрикует ее, очевидно, не вторгается в личную сферу патентодержателя: а между тем его наказывают за контрафакцию. Значит, защита патентного права простирается далеко за пределы личной сферы творца: она кладет свою железную руку безразлично и на то, в чем проявилась его личность, и на то, в чем проявились чужие личные сферы *(1679).

Из всего сказанного вытекает как результат: 1) что формула "объект персонального права равен части личной сферы субъекта" неверна и 2) что персональная теория, следовательно, не может быть признана обладающей статическим характером.

_ 244. D. Остается, наконец, теория Коh1еr'а, т. е. так называемая Immaterialrechtsgьtertheorie.

Сущность этой теории представляется довольно неясною, а значение ее крайне спорным. Впрочем, ввиду того несомненного авторитета, коим пользуется Kohler в Германии, я считаю нужным остановиться на этой теории гораздо подробнее, чем она, по моему мнению, того заслуживала бы. Делаю я это, во-первых, потому, что означенная теория разбросана у Kohler'а по многочисленным статьям и заметкам и нигде ни им *(1680), ни посторонними лицами воедино не сведена *(1681), а, во-вторых, потому, что сам автор присваивает этой теори необычайное, чуть что не культурно-историческое значение. Насколько велик шум, созданный Kohler'ом вокруг его "теории", можно судить хотя бы по следующим немногим данным.

Например, двадцатилетний юбилей теории Immaterialrecht'a Kohler ознаменовал очень нескромной статьей в Iher. Jahrbticher (Das Zweite Decennium des deutschen Patentrechts, XIV, стр. 414-455). В этой статье он не обинуясь приписывает влиянию своей теории колоссальное развитие практики патентного права в Германии в период 1878-1898 гг. Новый его Handbuch открывается заявлениями в том же духе (стр. V): "Mit Befriedigung kann ich zwar auf das Werk meiner Jugend zurttckblicken und auf den Erfolg, der es begleitet, auf den Einfluss, den es auf die Entwicklung des deutschen Patentrechts ausgetibt hat. S i с h e r 1 i с h karm ich sagen, dass es in dieser Entwicklung eine nicht unwesentliche Rolle gespielt hat (!)... Die Grundgedanken des Immaterialguterrechts haben eine solche belebende Kraft, dass es an ihnen nicht zu rtitteln ist (!)". В другой своей статье Kohler доходит до такого самообожания, что приписывает своей "теории" род мистического значения ("Die Idйe des geistigen Eigenthums", в Archiv fur civilistische Praxis, LXXXII стр. 208): "Die hohe Bedeutung der Immaterialrechtstheorie liegt aber darin, dass das Recht eben mit einem Geistigen, mit einem Gedanken, der aus vielen Verwirklichungsformen sich ableiten lasst, in Beziehung gesetzt ist, dass er mithin nicht an eine Verwirklichungsform gekettet wird, dass er das Geistige in allen seinenFormenundMetamorphosenerfasst und erfullt (?)".

Но в чем же заключается эта пресловутая доктрина?

Первое издание Patentrecht'a (1878) дает нам чрезвычайно мало материала для выяснения юридических элементов колеровской конструкции. "Введение" этой работы начинается с указаний, что всякая собственность есть продукт труда; труд же создает тесную связь (Verband) между индивидуумом и той вещью, в которую он, путем труда, как бы влил часть своего собственного существа. И дальше: "Подобно тому как труд, вложенный в материю, настолько сильно соединяет материю с трудящеюся над ней личностью, что посягательство на материю становится посягательством на личность, точно так же творчество соединяет (verbindet) творца и сотворенное нематериальное благо настолько сильно, что всякое посягательство на это благо становится посягательством на личную правовую сферу *(1682) творца" (стр. 8).

В этой связи, говорит Kohler *(1683), нельзя не усматривать "глубокого метафизического принципа". Правомочие, создаваемое патентным правом, есть только отблеск, только продолжение той фактической власти, которая принадлежит творцу по отношению к тому, что он сотворил. Поэтому [da liegt der Hund begraben!] "совершенно неправильно поступают те, кто видит в патентном праве лишь уступку (Con cession), лишь вознаграждение за труд и за хлопоты" *(1684). "Нематериальное право, с внутренней стороны,- столь же справедливое право (innerlich gerechtfertigt), как и права на материальные вещи... Одна propriйtй является столь же propriйrй naturelle, как и другая" *(1685). Или, в другом месте (стр. 11): патентное право "ist dem Eigenthume ebenbiirtig".

Таково содержание колеровской "конструкции" 1878 г.: больше ничего конструктивного во введении не имеется *(1686). В Patentrecht'e 1878г. мы находим лишь обещание конструкции *(1687), да ряд правно-политических соображений, имеющих целью доказать, что патентное право столь же "священно", как и собственность *(1688).

Здесь можно на минуту остановиться. В основе своей имматериальная теория 1878г., значит, проникнута естественно-правовой тенденцией *(1689): недаром у Коhlеr'а прорывается даже термин "propriйtй naturelle" (см. выше). Эта тенденция есть не что иное, как тот "генетический" аргумент, о котором я говорил выше (см. _ 234). Генетическими соображениями (см. _ 235) имматериальная теория старается доказать, что патентное право есть такое же п р а в о, как и d о m i n i m u m. С этой стороны я, следовательно, могу считать ее опровергнутой аргументами, изложенными в _ _ 234 и 235. С этой стороны, кроме того, объясняется и антипатия Kohler'а к монопольной конструкции: казенная продажа вина ведь, "metaphysisch", вовсе не является "ebenburtig" с правом собственности и, следовательно, с патентным правом.

_ 245. Итак, в 1878 г. Kohler еще не дает никакой конструкции в точном смысле этого слова.

Следующая большая работа, посвященная им тому же вопросу, вышла в 1880 г., под заглавием: "Das Autorrecht, eine zivilistische Abhandlung, zugleich ein Beitrag zur Lehre vom Eigenthum, vom Miteigenthum, vom Rechtsgeschвft und vom Individualrecht" (Iherings Jahrbucher, XVIII, стр. 129-478). Если исключить параграфы 4-8, касающиеся деталей авторского права (объект, контрафакция и т. д.), то остальные три параграфа дают нам материал для следующих конструктивных выводов.

Каждый из этих параграфов представляет полемику против определенной доктрины, а именно: _ 1 против отрицателей авторского права вообще и против Gеrbеr'а, в частности; _ 2 против отрицателей трудовой теории собственности и _ 3 против подведения патентного и авторского права под категорию личных прав. Положительные результаты этих полемических экскурсов представляются в следующем виде.

I. Gerber учил, что авторское право есть рефлекс соответствующих уголовных норм *(1690). По мнению Kohler'a, это утверждение неправильно: иначе пришлось бы говорить о передаче рефлекса, о залоге на рефлекс, о запрещении на рефлекс и т. д. "Защищенный интерес лица называется правом; рефлекс перестает быть рефлексом и становится правом в тот момент, когда он облекается законной защитой" *(1691). Авторское право создано для защиты интересов не общества, а именно самого автора; нельзя сравнивать его с законами об охоте, коими рефлективно "профитируют" и соловьи; недаром преследование контрафакции происходит лишь по частной жалобе *(1692). Наконец, рядом с уголовной защитой существует и гражданская (в том числе и против добросовестного нарушения авторского права!), а эту последнюю невозможно же конструировать как actio quasi ex contractu *(1693).

Итак, первый вывод Kohler'a таков: авторское право есть самостоятельно существующее гражданское право.

II. "Вторая категория аргументов против нашей теории, говорит Коhlеr *(1694), идет из лагеря приверженцев теории привилегионной". Эту последнюю автор изображает в следующем виде. "Привилегионная теория состоит из двух частей: во-первых, она утверждает, что авторское право основывается не на естественном праве, а на искусственном создании закона; во-вторых, что авторское право содержит в себе не право на определенную вещь, подобно собственности, а лишь запрещение, лишь veto, направленное против третьих лиц" *(1695).

Дата добавления: 2015-09-27 | Просмотры: 667 | Нарушение авторских прав